臺灣高等法院99年度上訴字第1217號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1217號刑事判決

裁判日期：民國99年06月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1217號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1893號，中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第904、1196號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品、於97年12月26日採尿前一、二日內某日施用第二級毒品罪刑及執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品二次，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回，駁回上訴所處之刑，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
前開第二項撤銷改判與第三項駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣板橋地方法院以96年毒聲字第58號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經該院96年度毒聲字第464號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國97年3月5日戒治期滿。詎猶不知悔改，於前述強制戒治期滿釋放後5年內，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，(一)先於97年12月26日採尿前1、2日內某日，在臺北市○○路○段○○巷○○號2樓之8住處，將海洛因摻水以針筒注射靜脈之方式，施用海洛因1次；(二)復於98年2月24日（起訴書誤載為97年2月24日）採尿前1、2日內某日，在上址，以相同之方法施用海洛因1次，及將甲基安非他命置於鋁箔紙以燒烤方式，施用甲基安非他命1次。嗣分別經警採尿送驗結果，因呈嗎啡、可待因及安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，其分別於97年12月26日、98年2月24日為警所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，97年12月26日所採尿液檢驗結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，98年2月24所採尿液檢驗結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有該公司98年2月4日、98年3月4日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見第904號偵查卷第8頁、第1196號偵查卷第5頁），該公司係以酵素免疫分析法（EIA）、氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）為初步、確認檢驗，其結果信而有徵，足為本院判斷之依據，並足以擔保被告前開任意性自白與事實相符。又被告有事實欄所載施用毒品行為經強制戒治執行完畢，於前揭強制戒治完畢後之5年內，再犯本件施用毒品犯行，有本院被告前案紀錄表附卷可按，自應追訴處罰。故本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級品罪、施用第二級毒品罪。其施用前後非法持有海洛因、甲基安非他命之行為，為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審就被告施用第一級毒品及於97年12月26日採尿前1、2日內某日施用第二級毒品部分，予以論罪科刑，固非無據。惟查：被告於97年12月26日為警所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，並未呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有該公司98年2月4日濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（見第904號偵查卷第8頁），且「被告於97年12月26日採尿前1、2日內某日施用第二級毒品甲基安非他命」之犯罪事實未據檢察官起訴，原審係就未受請求之事項予以判決，而有違誤。被告上訴雖未為此部分指摘，惟原判決既有上述違背法令之情形，本院就此部分自應予以撤銷。又被告經查獲施用第一級毒品海洛因後，已自98年4月23日起至醫院服用美沙冬替代藥物，持續至98年8月，以戒除毒癮，有被告於本院審理時所提臺北市立聯合醫院昆明院區診斷證明書1紙附卷可參，公訴人於原審亦請求就被告施用第一級毒品部分各量處有期徒刑6月（見原審卷第57頁），原審因被告未提出診斷證明書而未及審酌，尚有未洽。被告上訴指摘及此，非無理由，自應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告歷經觀察勒戒及強制戒治之矯治處遇，仍無法戒除毒癮，顯其毒癮不輕；惟被告之犯罪行為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，暨其素行、目的、犯後坦承犯行，態度良好，且已自行至醫院治療以戒除毒癮等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、原審就被告於98年2月24日採尿前1、2日內某日施用第二級毒品部分，因依毒品危害防制條例第10條第2項，量處有期徒刑4月，經核尚無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨稱：原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。又前開撤銷改判部分既經本院量處得易科罰金之有期徒刑，且諭知易科罰金之折算標準，而駁回上訴部分原審所處之罪刑，亦符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定，爰依法諭知如主文第3項所示之易科罰金之折算標準。
五、前開撤銷改判與駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國99年6月3日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官高玉舜法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡宜蓁中華民國99年6月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。