臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上易字第384號
上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被告吳賢誠
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度易字第407號中華民國114年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第5161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法，並無違誤或不當，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於前案施用第二級毒品甲基安非他命之時間，分別係於民國113年3月18日18、19時許、113年4月8日22時許。而本案係於113年7月27日6時5分許，為警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，前往另案被告 曾繁謙 （其涉犯持有第一級毒品罪嫌，業經本署檢察官以113年度偵字第13528號為不起訴處分確定）位於嘉義縣○○鎮○○路000巷00號住處執行搜索，在上址1樓房間內當場扣得上開含有海洛因成分粉末1包。再者，被告於本案供稱係於113年7月25日某時，購入含有上開第一級毒品海洛因成分粉末1包；其離開時將上開含有第一級毒品海洛因成分之粉末1包遺置於上址1樓房間內等節，因而本案於為警查獲上開第一級毒品海洛因時，並未對被告採集尿液送驗。又被告於114年3月27日開庭時，原供稱：「我在曾繁謙家的時候就有吸食一些，吸食完後沒有把海洛因帶走，留在曾繁謙家」，旋又改稱：「我現在不太確定我買來之後是否就有施用」等節，是本案並無證據證明被告於113年7月25日購入上開第一級毒品後至113年7月27日6時5分許查獲前為止之期間確實有施用第一級毒品之犯行。則被告此次於113年7月25日至113年7月27日6時5分許查獲前之期間持有第一級毒品海洛因之犯行，無從為施用毒品之高度行為所吸收，更無從為前案觀察、勒戒程序效力所及（114年3月21日釋放），且與前案施用第二級毒品時間已相距長達3個月之久，毒品等級亦不同，應視為單獨一次性之持有第一級海洛因犯行，足認被告顯係基於不同之持有犯意為之，自非被告施用第二級毒品之觀察、勒戒程序效力所及，自應單獨追訴處罰。原審未察就此部分，認因施用第二級毒品觀察、勒戒之效力及於單純持有第一級毒品，而諭知公訴不受理，認事用法亦有違誤。爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查：
㈠、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條第1至3款規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。苟若被告所犯之施用第一、二級毒品罪，符合毒品危害防治條例第20條第1至3款規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及；若被告於觀察勒戒執行前，另有其他施用第一、二級毒品之行為，且非不起訴處分效力所及，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。蓋參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「3年內再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。施用毒品之犯行係依法定程序予以特別之處遇而生消減持有犯行之刑罰權追訴效果，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用第一、二級毒品、或為此而持有第一、二級毒品之低度行為，自均不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。即參諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之其他毒品之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一級、第二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及而不另論罪。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不另論罪，所犯不法程度較低之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。
㈡、經查，被告前因施用第二級毒品案件，經原審以113年度毒聲字第192號裁定應送勒戒處所執行觀察、勒戒。被告於114年2月8日入勒戒處所執行後，認無繼續施用毒品傾向，於同年3月21日執行完畢，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官於114年3月28日，以114年度毒偵緝字第19、20號為不起訴處分確定等情，有前開不起訴處分書、原審裁定、法院在監在押簡列表在卷可查（見原審卷第37至45頁）。是此部分事實，首堪以認定。
㈢、次查，被告於受前開觀察、勒戒執行完畢前之113年7月27日，因警方持搜索票前往搜索證人曾繁謙之住處而查獲本件扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重3.36公克），業據證人曾繁謙於偵查中證稱上開毒品是被告放在小手提箱內遺留在其住處等情（見臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第13528號偵卷第76頁正、反面），並經被告於偵查中自承：上開毒品確是伊所有，因當時伊有在吸食海洛因，大約是在113年7月25日拿到海洛因，扣案的海洛因是伊吸食剩下的，海洛因是伊向綽號「 阿雄 」的成年男子以2千元、在國道一號大林交流道附近買的，伊買來後就有吸食一些，伊在113年7月26日去曾繁謙家，下午就走了，伊在曾繁謙家的時候就有吸食一些，吸食完後沒有把海洛因帶走，留在曾繁謙家，上開毒品是自己要施用的，是臨時有事就走了等語（見臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第5161號偵卷第27頁反面至第28頁），此外，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院113年8月27日濫用藥物成品檢驗鑑定書等各1份在卷可參，復有上開毒品扣案可證。是此部分之事實，亦堪以認定。
㈣、末查，綜觀被告上開供述之內容及卷內之事證，確無法排除本件扣案之第一級毒品海洛因係被告施用後所剩餘者，是檢察官上訴意旨固主張，本案並無證據證明被告於購入上開第一級毒品後確有施用之犯行，然亦未能舉出積極具體之事證以證明被告持有上開第一級毒品確係基於施用以外之目的而持有之，是參諸上開說明，並本於有疑唯利被告之原則，應認被告本案持有第一級毒品之犯行，已為其該次施用第一級毒品之行為所吸收，並為其之後觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，否則只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不另論罪，所犯不法程度較低之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。是檢察官上訴意旨，徒以前詞，主張被告本件持有第一級毒品海洛因之犯行，無從為前案觀察、勒戒程序效力所及云云，自容有誤會，並無理由。
四、綜上，原審以檢察官就被告於本案持有第一級毒品犯行提起公訴，起訴程序違背規定，且無從補正，而為公訴不受理之判決，核無不當。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決諭知不受理判決為不當，自為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝雯璣提起公訴及提起上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 114 年 7 月 14 日