裁判字號：最高法院99年台上字第1881號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一八八一號上訴人甲○○
乙○○戊○○丙○○丁○○共同選任辯護人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 邱國逢 律師上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一一０六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○上訴意旨略稱：㈠、原審法院囑託國立台灣海洋大學（下稱海洋大學）就系爭漁獲是否為上訴人等自行捕獲乙節鑑定，然該校函覆原審表示「無法提供鑑定人之資料」，以致對於實施該鑑定之教授之學經歷資料，均付之闕如，無法判斷實施鑑定之人是否具備良好專業資格，也無法傳訊到庭說明，顯然侵害上訴人等之詰問權。㈡、海洋大學之鑑定意見，認為漁獲是否自行捕獲，應以漁獲組成比合理性為依據判斷，然對於系爭漁獲種類是屬南中國海常見魚種？何種非屬常見魚種？在該海域作業捕獲魚種組成比率該如何方屬正常？正常噸位數漁船每天應捕獲合理之漁獲噸數如何？未附上相關資料佐證，率然推論扣案漁獲組合，及漁獲捕獲量不合常理，欠缺鑑定書面報告之法定要件，應無證據能力。原判決採為證據資料，有悖證據法則。㈢、海洋大學於上訴人等所涉另案（原審法院九十八年度上訴字第一０七七號）出具之鑑定意見書，與本件鑑定意見內容大致相同。何以上開兩者作業天數、捕獲漁獲種類及總噸數均有不同，卻得出相同之鑑定結論，益徵該校就本案實際未實施鑑定，僅以相同檔案函覆原審。原審以本件與該案兩次捕獲漁獲作業地點相似，即認海洋大學所為之兩件鑑定結論相同與事理無違，有悖證據法則。㈣、證人 阮自清 僅係行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所之檢查員，無拖曳船海上捕魚經驗，就拖曳漁船海上正常作業情形之待證事項，無證人之資格，其證詞乃臆測之詞，原審採為判決基礎，牴觸證據法則。㈤、上訴人等駕駛大型遠洋漁船長期出海，例行作業均會清洗漁船甲板及漁具，不能僅依阮自清證稱其未於吉穩號甲板發現砂石、殘留之雜魚等物，即推論上訴人等未從事捕魚作業。甲○○亦曾供稱其等每日均清洗甲板，原判決理由對於甲○○之有利供詞，隻字未提，有判決理由不備之違誤。
㈥、行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）函所附吉穩號之出海作業航跡資料，並未附上拖曳船正常作業之航跡圖，原判決未說明如何由該航跡圖判斷吉穩號無來回作業拖曳之事實，以臆測之詞為判斷依據，自屬違法。㈦、本件與原審另案九十八年度上訴字第一０七七號走私案之被告完全相同，捕魚作業之地點相近，且發生時間緊密。上訴人等係出於單一意思反覆來回至相同海域走私漁貨，侵害同一法益，乃接續犯。原審就上訴人等所為未論以一罪，而分別諭知有罪判決，認事用法有重大違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之走私犯行，因而維持第一審分別論處上訴人等共同犯走私罪罪刑（甲○○處有期徒刑六月，緩刑三年；乙○○、戊○○、丙○○、丁○○各處有期徒刑四月，均緩刑三年；並均另為相關之沒收宣告）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。係以：上訴人等坦承以吉穩號漁船，載運如原判決附表所示重量合計十五萬八千四百八十公斤之肉魚等漁獲遭查獲之事實，及證人阮自清之證言，高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、自行捕獲諮詢表、吉穩號漁船（含船員）進出港檢查表、漁業執照、現場照片、海洋大學鑑定函、行政院農業委員會水產試驗所函、漁業署函及所附吉穩號出海作業航跡圖等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人等否認走私犯行，辯稱扣案之上開漁獲係渠等僱用大陸漁工自行捕獲云云，如何不足採信，而詳予指駁。復說明本件查獲之上開漁獲，總重量已逾一千公斤，依行政院於民國九十二年十月二十三日公告之「管制物品項目及數額」丙項第五款規定，自屬管制進口物品。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形。而受託從事鑑定之機關、團體提出之鑑定報告，其證明力如何，則由法院本於確信自由判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。又法院或檢察官於囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依同法第二百零八條第一項後段規定，命實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明，惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權。另依同法第二百零八條第二項規定，於前項由實施鑑定之人為言詞報告或說明之情形，當事人、辯護人始得準用同法第一百六十六條至第一百六十七條之七等規定，對實施鑑定之人詰問，惟若法院認鑑定機關、團體所提之書面鑑定報告，內容完備而明確，別無傳喚實施鑑定之人為言詞報告或說明之必要時，當事人、辯護人即使因而無法對之行詰問，亦無侵害其詰問權可言。本件海洋大學受原審囑託所提出之書面鑑定報告，形式上符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所定之要件，自有證據能力。而該鑑定報告已敘明：扣案漁獲之組成，不符合在南中國海拖網作業之魚種組成型態；且依其作業地區之漁業資源及作業期間，本件之漁獲量依目前漁業資源水準，相當不合常理等旨。原審就該鑑定報告，參酌其餘案內所有直接證據、間接證據為綜合判斷，認定上訴人等有走私犯行，此項認定，核與經驗法則及論理法則無違，自不容率指為違法。至原審未再命海洋大學實際實施鑑定之人到場，使上訴人等對之詰問，揆諸前揭說明，亦難認為違法。㈡、供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。是刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。依原判決理由貳、二、㈡所載，證人阮自清係基於其對吉穩號漁船實施安檢勤務時，就其所見扣案之瓜仔魚已使用真空包裝，與甲○○所稱未使用真空包裝機之情形不符，及船上漁獲眾多，然拖網絞機上無曳綱導纜裝置、滑輪無摩擦痕跡、作業甲板無漁獲作業痕跡等跡證，而懷疑扣案漁獲並非上訴人等捕獲。則阮自清所為之上開證言，自係基於實際經驗為基礎而產生之合理推論，與單純之個人意見或猜測之詞迥異，原判決因而採為判斷依據，與證據法則無違。㈢、刑法上之接續犯，係指行為人之數行為，於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，因而論以包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件原判決認定上訴人等所犯上開走私罪之犯罪時間，為九十六年十一月七日下午四時三十分出高雄港後，至同年十二月九日上午十時五十分進港前之間，而原審法院九十八年度上訴字第一０七七號走私案認定上訴人等之犯罪時間，則係九十六年十二月十八日下午四時出高雄港後，於九十六年十二月二十九日至香港，於九十七年一月十日至福建銅山，至九十七年一月二十日晚間七時許進港前之間，兩者在時間差距上可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自非接續犯，而應按照其行為之次數，一罪一罰。原審就上訴人等之上述兩次不同犯行，分別審理判決，自無不合。㈣、原判決對於上訴人等否認本件犯行所為之辯解如何不足採信，業於理由內詳予指駁、說明，其中自已包含甲○○所為渠等每日清洗甲板部分之辯解在內，上訴意旨㈤所指，即與實際訴訟資料不符。其餘上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月七日
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