裁判字號：最高法院99年台非字第98號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等數罪併罰定執行刑
最高法院刑事判決九十九年度台非字第九八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等數罪併罰定執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年六月二十六日定執行刑之確定裁定（九十八年度審聲字第二一九四號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度執聲字第一八八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○犯如附表所載之陸罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。
理由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定參照）。經查，本件被告即受刑人甲○○所犯如附表編號一至五所示之罪，前經台灣高雄地方法院於民國九十八年三月六日以九十八年度審聲字第二三八號裁定定應執行有期徒刑二年七月，於同年四月一日確定。又被告另犯如附表一編號六所示之罪，經台灣高雄地方法院以九十七年度易字第一二六九號判決判處有期徒刑四月確定。案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院裁定定其應執行刑，該院竟裁定定應執行刑為有期徒刑三年一月，形式上雖未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟較原九十八年度審聲字第二三八號裁定定應執行有期徒刑二年七月，及九十七年度易字第一二六九號判決判處有期徒刑四月之總合二年十一月為重，已踰越法律之內部界限，揆諸上揭最高法院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者乃法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當裁判；後者即法院為自由裁量時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件被告先後犯如附表施用第一級毒品等五罪，其中如附表編號一所示部分，經原法院九十七年度審訴字第三０三四號刑事判決判處有期徒刑八月確定；如附表編號二所示部分，經原法院九十七年度審易字第一八七六號刑事判決判處有期徒刑七月確定；如附表編號三所示部分，經原法院九十七年度審訴更㈠字第九號刑事判決判處有期徒刑八月確定；如附表編號四、五所示部分，經原法院九十七年度審訴字第四三七六刑事判決分別判處有期徒刑八月、四月，定其應執行有期徒刑十一月確定。原法院並依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯如附表編號一至五所示五罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，於九十八年三月六日以九十八年度審聲字第二三八號裁定定應執行有期徒刑二年七月確定。乃被告又犯如附表編號六所示之罪，經原法院九十七年度易字第一二六九號刑事判決判處有期徒刑四月確定。有各該判決書在卷可稽。嗣原法院依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯如附表所示六罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，再於九十八年六月二十六日以九十八年度審聲字第二一九四號裁定定應執行有期徒刑三年一月確定。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟其所定之應執行刑，已重於原法院九十八年度審聲字第二三八號裁定所定之應執行刑有期徒刑二年七月，加計附表編號六之宣告刑有期徒刑四月之總和（即有期徒刑二年十一月），而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。依首開說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行定其應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十九年三月三十一日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月八日
s受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│１│２│３│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│竊盜│毒品危害防制條例│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑7月│有期徒刑8月│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│97.01.23或24│97.04.20│97.04.18│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│高雄地檢97年度毒偵字│高雄地檢97年度偵字第│高雄地檢97年度毒偵字││年度案號│第4650號│11862號│第4085號│├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│97年度審訴字第3034號│97年度審易字第1876號│97年度審訴更一字第9││││││號││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│97.08.22│97.10.29│97.11.13│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│97年度審訴字第3034號│97年度審易字第1876號│97年度審訴更一字第9││││││號││判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│決│判決確定日期│97.09.15│97.11.24│97.12.01│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│高雄地檢97年度執字第│高雄地檢98年度執字第│高雄地檢98年度執字第│││16853號│808號│805號│└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│４│５│６│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│詐欺│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑4月│有期徒刑4月│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│97.08.01│97.08.01│97.05.27至97.05.30間│││││某日│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│高雄地檢97年度毒偵字│高雄地檢97年度毒偵字│高雄地檢97年度偵字第││年度案號│第6774號│第6774號│26757號│├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│97年度審訴字第4376號│97年度審訴字第4376號│97年度易字第1269號││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│97.11.18│97.11.18│98.03.18│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│97年度審訴字第4376號│97年度審訴字第4376號│97年度易字第1269號││判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│決│判決確定日期│97.12.08│97.12.08│98.04.13│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│高雄地檢98年度執字第│高雄地檢98年度執字第│高雄地檢98年度執字第│││812號│812號│6451號│└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘