最高法院110年度台上字第5214號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第5214號刑事判決

裁判日期：民國110年09月30日

裁判案由：傷害

最高法院刑事判決110年度台上字第5214號上訴人 朱志政 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國110年6月9日第二審判決（110年度上訴字第1212號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8286號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人朱志政有其事實欄所載傷害告訴人 莊璟鵬 之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪），論處上訴人刑法第277條第1項之傷害罪刑。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果的違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠告訴人不知為之前以酒瓶砸傷上訴人一事認錯，反而以言語
挑釁，上訴人被激怒，才會基於義憤傷害告訴人，上訴人應該構成刑法第279條前段之義憤傷害罪。
㈡上訴人前於民國104年間犯傷害罪，經臺灣高等法院以105年
度上訴字第554號判決，判處有期徒刑2年2月確定，並於106年10月2日執行完畢（下稱前案），固應成立累犯。惟原判決未詳加審酌本件與前案存有犯罪動機、行為、侵害程度等本質上之差異，即據以加重其刑，並量處重刑，不合比例、罪刑相當原則。
㈢檢察官提起第二審上訴，上訴理由敘明上訴人應犯殺人未遂
罪，原判決變更起訴法條，同於第一審判決論以傷害罪，應係認檢察官之上訴為無理由，自仍有刑事訴訟法第370條第1項本文所載不利益變更禁止原則之適用。原判決撤銷第一審判決，卻量處重於第一審判決所處之刑，違反不利益變更禁止原則。
四、本院查：㈠刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為有違
道義，在客觀上足以激起一般人均無可容忍之憤怒，其當場實行傷害行為而言。原判決固認定上訴人在事發前一天曾遭告訴人持用酒瓶毆打成傷，經就醫後於翌日出院等情。惟上訴意旨所指告訴人先挑釁並激怒上訴人等情，縱認確有其事，上訴人手持水果刀朝告訴人揮砍數下，依上述說明，亦不符「當場激於義憤」之要件，無由成立義憤傷害罪。原判決論以普通傷害罪，於法並無不合。
㈡原判決已說明上訴人於104年間因傷害案件，經臺灣新竹地
方法院以104年度訴字第261號判決，判處有期徒刑2年2月，檢察官不服提起上訴，經原審法院以105年度上訴字第554號判決駁回上訴而確定，並於106年10月2日執行完畢，足認上訴人於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌上訴人前因相同罪質案件經執行完畢，卻仍未能戒慎其行再犯傷害罪，顯未能記取前案科刑之教訓謹慎行事之旨，而認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，自屬適法有據。
㈢量刑裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使
此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法。如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得任意指摘其違法。
原判決審酌上訴人已有2次傷害前案紀錄，其與告訴人在案發前一天發生肢體衝突，心生不滿，竟於光天化日之下，在不特定人來往之人行道上，以水果刀朝告訴人揮砍數刀，致告訴人於當日急診送醫並手術治療住院4日，傷勢顯然不輕。又上訴人因前案所處有期徒刑執行完畢，構成累犯並應加重其刑。第一審對被告量處有期徒刑1年4月，與被告前次相同類型案件之量刑相較，顯然過輕，因而改判處以有期徒刑2年2月。屬裁量權的適法行使，尚無上訴意旨所指量刑不合比例、罪刑相當原則可言。
㈣由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知
較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂不利益變更禁止原則。其規範目的在使被告不致因為正當行使上訴權利，反而遭上訴審法院諭知更重於原審判決所處之刑，因而放棄上訴救濟，侵害被告受憲法第16條保障的訴訟權，更寓有憲法信賴保護原則意涵，亦即如未以被告的不利益提起上訴，只有「被告上訴或為被告之利益而上訴」時，原則上不能判處更重於原審判決之刑，以保障被告對於國家公權力行使的合法信賴。從而，如已為被告之不利益提起合法上訴，即無此原則之適用可言；又即使是被告上訴或為被告之利益而上訴，倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，仍無上述原則之適用，此為同法第370條第1項但書的例外規定。
經查本件係檢察官為被告之不利益提起第二審上訴，檢察官上訴意旨固主張上訴人犯殺人未遂罪，而非第一審所論傷害罪。原判決認檢察官就所犯較重罪名部分之上訴無理由，仍論以傷害罪。惟原判決已說明：檢察官上訴理由包含指摘第一審依較輕罪名之傷害罪，量處有期徒刑1年4月過輕，故不受不利益變更禁止原則之拘束等語，尚無不合。至上訴意旨所引用本院99年度台上字第4127號判決，其案例事實係檢察官未爭執罪名，單純以第一審量刑過輕為由提起第二審上訴，該第二審判決認檢察官上訴為無理由，與本件並不相同，自不能比附援引，據以指摘原判決違法。
五、綜上所述，上訴意旨係就原審採證認事、用法及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論而為相異評價，並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年9月30日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月4日