臺灣桃園地方法院103年度審易字第542號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年審易字第542號刑事判決

裁判日期：民國103年08月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決103年度審易字第542號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李家沅上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4679、15038號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文李家沅持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾壹月，扣案之第三級毒品愷他命貳佰伍拾柒包（驗餘含袋毛重合計貳佰捌拾肆點陸肆公克）沒收；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘含袋毛重貳點叁捌壹叁公克）沒收。
事實
一、李家沅明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且經中央衛生主管機關衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告屬第三級管制藥品，而衛生福利部並未核准個人輸入愷他命原料，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，是可知悉所持有固體形態之愷他命，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准，擅自製造之偽藥，不得非法持有及轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國10
2年2月18日23時30分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號「凱悅ＫＴＶ」對面之統一便利商店旁，以新臺幣（下同）36,000元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「 小龍 」之成年男子，購入第三級毒品愷他命257包（驗前含袋毛重合計28
5.03公克，取樣0.39公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計284.64公克，純質淨重合計221.40公克）後，而自斯時起持有之，以供其日後施用。嗣於102年2月19日1時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經桃園縣中壢市○○路○段○○○號前，因違規停車為警勸導盤查，當場在該自用小客車左前車門之車窗電動開關處，扣得其上揭購入而非法持有之愷他命，始查悉上情。
㈡於102年7月4日23時許，在上址「凱悅ＫＴＶ」對面之統
一便利商店內，以1,000元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿勛」之成年男子，購入第三級毒品愷他命1包後，即基於轉讓偽藥之犯意，於翌日（即5日）1時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號「世紀ＫＴＶ」606號包廂內，將其前 開甫 購得之偽藥即第三級毒品愷他命取出約0.2公克研磨成粉狀後，摻入香菸內供己點燃施用，並將剩餘之粉狀愷他命任意放置於包廂內桌上，以供在場之人自行取用。嗣 王名揚 、 劉嘉貴 ，見桌上放有上揭愷他命，即分別逕自取用，李家沅見狀未加以阻止，默示同意王名揚、劉嘉貴將愷他命摻入香菸內點燃施用，而以此方式無償轉讓第三級毒品予王名揚、劉嘉貴吸食。嗣於102年7月5日1時20分許，為警前往上址「世紀ＫＴＶ」實施臨檢，當場扣得其上揭購入供施用後剩餘之愷他命1包（驗前含袋毛重2.39公克，取樣0.0087公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重2.3813公克），而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告李家沅被訴持有第三級毒品純質淨重20公克以上、明知為偽藥而轉讓一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上揭事實欄一之㈠所載事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中自白不諱，並有桃園縣政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局102年3月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、查獲現場暨扣案物採證照片9張，以及扣案之第三級毒品愷他命257包（驗前含袋毛重合計285.03公克，取樣0.39公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計284.64公克，純質淨重合計221.40公克）可資佐證；就事實欄一之㈡所載事實，亦據被告於本院審理中自白不諱，核與證人王名揚於警詢時之供述、證人即少年邱○瑜於警詢、偵查中之供述、證人劉嘉貴、 劉憶秀 分別於警詢、偵查中之證述情節相符，復有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局被採尿人姓名編號對照表（檢體編號：D102偵-0897號）、台灣檢驗科技股份有限公司102年8月5日出具之報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體類別：藥物）各1份、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：
102偵0898、102偵0901號）、台灣檢驗科技股份有限公司
102年7月26日出具之報告編號UL/2013/00000000、UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體類別：尿液）各2份、查獲現場暨扣案物採證照片3張，以及扣案之第三級毒品愷他命1包（驗前含袋毛重2.39公克，取樣0.0087公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重2.3813公克）可資佐證。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上及轉讓偽藥予王名揚、劉嘉貴施用之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之制造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得制造或輸入；原料藥認屬藥品，其制造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品制造業者以輸入自用原料為之，惟非經行政院衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之制造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥制藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。行為人轉讓之愷他命須經研磨且係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第
3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。查被告於事實欄一之㈡所轉讓之愷他命，係以卡片研磨成粉狀後，提供他人摻入香菸內點燃吸食，顯見被告所持有者為固體形態之愷他命，非注射液形態，揆諸前開判決意旨，可認被告所轉讓之愷他命，確係藥事法第20條第1款所規定未經核准，擅自製造之偽藥無疑。
四、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得擅自持有。被告持有之愷他命257包純質淨重為221.40公克，已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。核被告於事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪；就事實欄一之㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又持有偽藥愷他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有偽藥愷他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有偽藥愷他命之低度行為，不另予處罰。被告以一轉讓行為，同時轉讓第三級毒品愷他命予王名揚、劉嘉貴2人，係以一行為觸犯構成要件相同之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以一轉讓偽藥罪處斷。公訴意旨原認被告於事實欄一之㈡所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會，惟業經公訴檢察官於準備程序中當庭更正起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，並經本院告知被告後而經被告表示知悉並仍坦承犯行，則本院爰予認定適用，尚無起訴法條變更之問題，附此敘明。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟無視於政府所推動之禁毒政策，且正值青年，不思毒品對人之身體、國家社會均為禍甚深，仍購入純質淨重合計達
221.40公克以上之第三級毒品以供己施用，持有之毒品數量甚鉅，益徵其惡性非輕，復其明知施用毒品後，容易上癮而戒除不易，竟無償轉讓予他人施用，戕害他人身心健康，更助長毒品之泛濫並對社會善良風氣產生不良影響，所為應予非難，惟念其犯後始終坦承事實欄一之㈠犯行，且及時為警查獲，尚未造成其他毒害之蔓延，並考量其於事實欄一之㈡所示時、地所轉讓之偽藥數量非鉅，且犯後終能坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第
1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，則依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。次按轉讓愷他命部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，故扣案之愷他命縱為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，不問是否屬於犯罪行為人所有均沒收之。是被告於事實欄一之㈠所示，經扣案之愷他命257包（驗前含袋毛重合計285.03公克，取樣0.39公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計284.64公克，純質淨重合計
221.40公克），經鑑定結果確均含愷他命成分，且係被告犯前揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪而查獲之第三級毒品；於事實欄一之㈡所示，經扣案之本案扣得之愷他命
1包（驗前含袋毛重2.39公克，取樣0.0087公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重2.3813公克），經鑑定結果確亦含愷他命成分，均屬違禁物，已如前述，且難以與附著之包裝袋完全析離，故不問是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收，分別於被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上及轉讓偽藥罪名主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第50條第1項第3款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。
中華民國103年8月27日
刑事庭法官華奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉茹中華民國103年8月28日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。