裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第24號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人邱創典律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5655號、99年度偵字第190號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之0000000000號SIM卡壹張沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元應與共犯「 阿彬 」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「阿彬」之財產連帶抵償。
犯罪事實
一、乙○○前因施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第46
0號判處有期徒刑8月確定，於民國94年7月31日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟以其所持用之門號0000000000號行動電話（門號申請人為乙○○，行動電話1支非乙○○所有），作為販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡之用，與真實姓名、年籍不詳綽號「阿彬」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於98年10月31日14時2分許，以上開行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡後（通話內容詳如附表一所示），相約在甲○○所經營，位於雲林縣斗六市○○路○○○號之1之「彩玉休閒理容院」見面（起訴書誤載為采玉休閒理容店）。並由具有犯意聯絡之「阿彬」，駕駛車輛搭載乙○○前往上開「彩玉休閒理容院」，再由乙○○以一手交錢一手交貨之方式販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（約重0.9公克）予甲○○，並自甲○○處得款新臺幣（下同）3,000元。
二、嗣因乙○○涉犯毒品危害防制條例案件罪嫌，經警於98年11月13日，持本院98年度聲搜字第471號搜索票，前往乙○○雲林縣西螺鎮振興里振興10號住處搜索，於上開處所扣得如附表二所示之物，而循線查悉上情（同案被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例案件犯行，業經本院審結）。
三、案經雲林縣警察局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序（即證據能力）部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4為規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，檢察官、被告及其辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、卷附同案被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話對外聯絡之通訊監察譯文，均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得。經查，上開監聽係按臺灣雲林地方法院98年度聲監續字第261號通訊監察書所實施，有上開通訊監察書影本1份在卷可稽（雲林縣警察局雲警刑科字第0991900002號第2卷《下稱警卷㈡》第48至49頁），監聽程序並無瑕疵可指，被告乙○○與其辯護人亦未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，本院於審判期日時復已提示譯文供被告乙○○辨認、表示意見及進行辯論，參酌最高法院95年度臺上字第
295號、96年度臺上字第7147號判決意旨，上開通訊監察譯文即有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、偵訊中之證述相符（雲林縣警察局雲警刑科字第09919000002號第1卷《下稱警卷㈠》第83至84頁、臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5655號卷《下稱偵卷》第45至47頁），並有證人甲○○所持用之門號0000000000號行動電話之本院98年度聲監續字第261號通訊監察書1份（警卷㈡第48至49頁），及上開門號，與被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（如附表一所示，警卷㈠第38頁）附卷可稽，且有如附表二、編號㈣所示含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支扣案可佐，堪認被告前開自白，確與事實相符，自堪採信。
二、公訴意旨雖認被告所販賣予證人甲○○之第二級毒品為安非他命云云，惟被告於本院99年7月20日審理中供稱：其所販賣之安非他命外觀係如冰糖之結晶狀等語（本院卷㈡第15頁），堪認被告販賣予證人甲○○之第二級毒品，應為「甲基安非他命」，而非「安非他命」（此部分亦經檢察官於審理中更正，本院卷㈡第15頁）。
三、綜上，被告於犯罪事實欄一，與「阿彬」共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪予認定。
四、末按毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與其所交付毒品之甲○○間，僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
叁、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例第4條第2項、第17條業於98年5月20日修正公佈，自98年5月22日施行，被告行為時係在新法修正施行後，自應直接適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告與綽號「阿彬」間，就本件販賣第二級毒品予證人甲○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
三、被告於本案偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程式儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以更輕之刑度，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告有多次施用毒品之前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其身染施用毒品之惡習，進而為本案販賣毒品之行為，究其原因當係肇於被告本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其販賣毒品之行為雖不可取，惟被告共同販賣毒品次數僅有1次，對象僅有1人，交易金額僅3,000元，次數、對象均不多，所得亦不豐，是其犯罪情節與惡性均與一般販賣毒品牟利之人有程度上之差別，被告對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度7年有期徒刑，再依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍猶嫌過重，有傷一般人民對法律之情感，爰就上述被告所犯之販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。
五、上開加重、減輕刑度之情形，應先加後減之。
六、爰審酌被告有多次犯罪前科紀錄，明知第二級毒品甲基安非他命係戕害人身心之毒品，竟仍為貪圖不法利益，而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，第二級毒品甲基安非他命足使施用者導致精神、性格異常，惟念及被告販賣毒品次數僅有1次，對象僅有
1人，交易金額僅3,000元，次數、對象均不多，所得亦不豐，復斟酌被告自承教育程度為國小畢業，育有3名幼子，甫於00年0月00日生產，有全戶戶籍資料查詢結果1紙附卷可稽（本院卷㈡第26頁），可認被告智識程度不高，家庭狀況非佳，兼衡被告有施用毒品之前科，其為警查獲時採尿送驗之結果，也呈毒品嗎啡、甲基安非他命陽性反應（警卷㈠第51、52頁），堪信其同為沈淪毒海之被害人，暨其犯後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期兼顧對被告之警示及更生。
六、又被告雖於本院99年2月9日準備程序中，表示其毒品來源係綽號「阿彬」之男子，並提供「阿彬」之行動電話供檢警調查（本院卷㈠第53頁反面），然經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官調閱通聯紀錄結果為：「無人使用且調閱前已停機，故亦無通聯紀錄」等情，有同署99年4月23日雲檢家勤99偵190字第11619號函暨檢附之遠傳電信雙向通聯紀錄資料查詢回覆各1紙在卷可按（本院卷㈠第157、158頁）。是被告尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之情形，併予敘明。
七、沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。經查：
㈠被告所犯本件共同販賣毒品犯行，其犯罪所得為3,000元
，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，應由其與「阿彬」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「阿彬」之財產連帶抵償。
㈡扣案如附表二編號㈣所示之行動電話所搭配之0000000000
號SIM卡1張，係供被告販賣毒品予證人甲○○時聯絡之用，且屬被告所有（因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用為介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉於消費者，是以行動電話之
SIM卡應認為係屬客戶所有。上開0000000000號SIM卡為被告所申請，有遠傳電信手機號碼查詢單1紙可按《本院卷㈠第40頁》，被告亦供承為其所有《本院卷㈠第53頁》，則上開SIM卡1張自為被告所有），並以之用於與甲○○聯絡販賣第二級毒品事宜，亦有通訊監察譯文在卷可稽（詳如附表一所示，警卷㈠第38頁）。從而，上開SIM卡
1張為供被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又上開SIM卡1張既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。
㈢至於扣案如附表二編號㈣所示之行動電話1支，係被告向
友人所借用，該名友人事後有向被告要求返還該支行動電話等情，業據被告供述明確（本院卷㈠第53頁反面），足見該名友人並無將所有權移轉予被告之意思，上開行動電話1支自非屬被告所有，不予宣告沒收。另扣案如附表二編號㈠至㈢所示之物，並無證據證明與被告上開犯行有關，均不另諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第一庭審判長法官陳宏卿
法官温文昌法官陳美利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀如中華民國99年7月29日毒品危害防制條例第4條附錄法條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：通訊監察譯文一覽表┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┐│編號│交易對象│販賣時間│販賣地點│販賣數量│販賣價格│電話│││││││(新臺幣)││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│㈠│甲○○│98年10月│雲林縣斗│甲基安非│3,000元│0000000000││││31日│六市成功│他命約││↑│││││路416號│0.9公克││0000000000│││││之1「彩││││││││玉休閒理││││││││容院」內│││││├────┴────┴────┴────┴────┴─────┤││通話時間、譯文內容及出處：││├────┬───────────────────┬─────┤││98/10/31│Ａ：喂！│警卷㈠第38│││14:02:00│Ｂ：你若數目要多點...我叫我「兄仔」來│頁││││載我拿過去給你！│││││Ａ：沒有啊，還要多少！│││││Ｂ：多拿一點...不要一點一點的，我「兄│││││仔」不要！│││││Ａ：就這樣而已！│││││Ｂ：你說你那裡幾千，「3千」哦！│││││Ａ：對啊！│││││Ｂ：那等一下我跟他說看看再說。││└──┴────┴───────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬─────────┬─┬─┬───┬───────────────┐│編號│品名│單│數│持有人│備註││││位│量│││├──┼─────────┼─┼─┼───┼───────────────┤│㈠│ 海洛因 │包│2│乙○○│⒈驗餘淨重分別為：0.013公克、│││││││0.174公克。│││││││⒉均檢出海洛因成份。│││││││（本院卷㈠第42頁）│├──┼─────────┼─┼─┼───┼───────────────┤│㈡│削尖吸管│支│1│乙○○│無。│├──┼─────────┼─┼─┼───┼───────────────┤│㈢│注射針筒│支│1│乙○○│無。│├──┼─────────┼─┼─┼───┼───────────────┤│㈣│1.行動電話（IMEI：│支│1│乙○○│搭配門號0000000000號SIM卡使用│││000000000000000，││││（門號申請人：乙○○）│││非乙○○所有）│││││└──┴─────────┴─┴─┴───┴───────────────┘