臺灣高等法院99年度上訴字第1522號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1522號刑事判決

裁判日期：民國99年05月07日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1522號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第201號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第21629號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀民國（下同）九十六年七月四日修正公布刑事訴訟法第三百六十一條第二項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第三百六十二條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第三百六十七條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第三百六十一條第三項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，且屬於藥事法所稱之禁藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意：於民國98年7月中旬某日，在其位於臺北縣三重市○○街○巷○號4樓住處，將0.2公克至0.3公克不等之甲基安非他命放入其所提供之吸食器中，無償轉讓予 陳价年 施用。復於98年7月22日下午某時許，在上開住處內，將0.2公克至0.3公克不等之甲基安非他命放入其所提供之吸食器中，無償轉讓予陳价年施用，接續旋於同日18時許施用安非他命後欲離去之際，將1包甲基安非他命（驗餘淨重4.2公克）轉讓予陳价年，嗣於98年7月29日17時許，員警在臺北市○○區○○路4段21號前查獲陳价年持有甲○○轉讓之甲基安非他命（驗餘淨重
4.2公克），始循線於98年8月5日，在臺北縣三重市○○街○巷○號前停車場查獲甲○○，並在甲○○駕駛之車號00-0000號自小客車內扣得供其自己施用之甲基安非他命1包（淨重
35.4公克），復在甲○○之上開住處內扣得甲基安非他命1包（淨重0.4公克）、大型分裝袋79個、小型分裝袋50個、電子磅秤1台等情，業據被告甲○○於原審準備程序及簡式審判程序中皆供承不諱，核與證人陳价年證述情節相符，並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字12298號緩起訴處分書、臺北市政府警察局98年8月10日北市鑑毒字第155號鑑驗通知書各1份在卷可稽，足徵被告之自白顯與事實相符，自堪採信，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。因而對被告上開2次轉讓甲基安非他命之行為，論處違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓甲基安非他命之前持有之低度行為，應為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、轉讓甲基安非他命所生危害程度，及其犯後坦承犯行，公訴人求刑過重等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行之刑。並說明本件既論以被告違反藥事法之轉讓禁藥罪，自無依毒品危害防制條例比較新舊法之必要。至查獲被告時，扣得之甲基安非他命1包（淨重35.4公克）、甲基安非他命1包（淨重0.4公克）、大型分裝袋79個、小型分裝袋50個、電子磅秤1台等物，與本案轉讓禁藥之犯行無關，爰不於本案為沒收、沒收銷燬之諭知，末此敘明。均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第五十七條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
三、檢察官不服原審判決，提起上訴，略以：(一)依原審認定之事實，被告無償轉讓陳价年施用2次，並將1包淨重4.2公克以上之甲基安非他命轉讓予陳价年，原判決理由二中卻認定依證人陳价年所自承施用之量1次，與所認定之犯罪事實顯相矛盾。(二)又依據刑罰效果封鎖作用之理論，當一行為同時成立數罪，且依罪數理論必須論以一罪者，若較輕之罪法定刑下限高於較重之罪法定刑下限者，法院即不得任意量處低於較輕之罪法定刑下限之宣告刑。故對於被告每次轉讓甲基安非他命之行為，至少應宣告6月以上有期徒刑之刑，方屬允恰。原審既認定被告無償轉讓陳价年施用2次，其中第二次尚提供淨重4.2公克以上之甲基安非他命供陳价年攜回，轉讓禁藥之重量非輕，對社會造成之危害非淺，則原審僅分別量處有期徒刑3月及4月，量刑不僅違法，更與一般社會大眾之經驗法則相悖，自難認原判決妥適云云。
四、本院查：
(一)按甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照）；次按安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，有該署97年8月21日衛藥字第0970037760號函可稽。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第397號判決要旨參照）。又按藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第1項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰（即依法規競合，重法優先輕法適用原則）等理由，並非依想像競合犯規定從一重處斷，自無刑法第55條但書，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之適用（最高法院96年度臺非字第296號判決意旨參照）。犯罪之競合，除想像競合外，尚有法規（條）競合。前者，刑法第55條前段設其規定，係指一行為發生數結果，觸犯數罪名之競合狀態，而就所觸犯之數罪名中，從其較重之一罪處斷，但仍不排斥其競合之輕罪，僅不另加以處罰而已，屬於裁判上一罪。後者，則不見之明文，認應委諸於法理解決，乃一行為發生一結果，成立一罪名，同時有數法條可以適用之情形，而就競合之數法條中，擇一適用，並當然排斥其他法條之適用，而為單純一罪。因此，想像競合係處刑問題，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之原旨相違背之不合理現象，刑法第55條但書乃規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法律競合，既純屬適用法律問題，無關乎數罪名之輕重比較，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書之拘束，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情狀即足，尤無不得量處低於已被排斥不用之法條最輕本刑以下之刑之限制（最高法院99年度台上字第2033號判決意旨參照）。經查原判決於理由欄已詳敘被告二次轉讓甲基安非他命之數量，均未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所訂淨重20公克以上之標準，是無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告二次轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，僅成立實質一罪。足見原判決並非依想像競合犯規定從一重處斷，於量定宣告刑時，自無刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之拘束。上訴意旨謂依據刑罰效果封鎖作用之理論，被告每次轉讓甲基安非他命之行為，至少應宣告6月以上有期徒刑之刑，指摘原判決量處之有期徒刑3月、4月，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪所定最輕本刑（6月以上有期徒刑）為輕云云，尚有誤會，且非依據原判決關於適用法律有何違法之處具體指摘，自難認其上訴為有理由。至於原判決理由欄二第17行記載，依證人所自承施用之量「1次」，係屬誤載，並無礙於為同一事實之認定致影響原判決結果，併此敘明。
(二)又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院74年臺上字第5236號判例、75年臺上字第7033號判例意旨參照）。原判決關於科刑之部分，已於理由欄載明「爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、轉讓甲基安非他命所生危害程度，及其犯後坦承犯行，公訴人求刑過重等一切情狀」，而對於被告2次轉讓甲基安非他命犯行分別量處有期徒刑3月、4月，定應執行為有期徒刑5月。經核原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，甚且係明確審酌「轉讓甲基安非他命所生危害程度」之事項，而為刑之量定之準據。檢察官所執上訴理由，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，並未具體指出原判決之量刑有何輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，應認其實質上未符合具體之要件。
五、綜上所述，檢察官上訴意旨形式上雖已指出具體事由，但不足以認為原判決有何不當或違法者，自非屬上訴第二審之具體理由。依上開判決意旨，本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中華民國99年5月7日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國99年5月7日