裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4349號刑事判決
裁判日期：民國93年01月14日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四三四九號
上訴人即被告丙○○原名吳右上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一八三四號，中華民國九十二年九月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一二八號，併辦案號：同署八十九年度偵字第一六一四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續毀壞門扇竊盜，處有期徒刑貳年。
扣案如附表二所示之物均沒收之。
事實
一、丙○○（原名 吳治善 ）因積欠他人債務，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，在臺北縣○○鎮○○路○○○號十五樓住處，先後複製大量鑰匙，自民國八十六年一月間起至八十九年六月間止，以其所有之複製鑰匙，開門無故侵入庚○○等人之住處（無故侵入住宅部分未據告訴），或於進入後在門鎖上灌膠破壞門鎖（附於門上）方式，使失主無法入內，延緩被發覺之時間，竊取庚○○等人財物（詳如附表一所示）。得手後，將竊得之財物變賣花用，並於八十八年一月二日之後不詳之某日，在上述住處，同時將竊得之辛○○照以換貼自己照片方式變造之，作為不時之需，致生損害於辛○○、寅○○及戶政、交通主管機關對於戶政、交通管理之正確性。嗣於八十九年六月二十二日中午十二時十五分許，丙○○又持紅色挫刀一把，前往臺北市○○區○○街○○○巷○號六樓 楊雲香 住處欲行竊，正以挫刀及潤滑劑試圖打開大門時，尚未著手即為返家之楊雲香發現，而報警查獲，經警至台北縣○○鎮○○路○○○號十五樓丙○○租住處搜索，扣得如附表二附件及附表三所示之物。
二、案經辛○○訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本院調查庭訊據上訴人即被告丙○○固不否認於八十九年六月二十二日攜帶挫刀、潤滑劑等工具，試圖打開楊雲香住處大門，及在辛○○之駛執照上黏貼自己照片等事實，惟堅不承認有竊盜及變造特種文書之犯行，辯稱：所查獲之物品，是在板橋通往三峽外環道路旁撿到的，係從其車前面行駛中之小發財車上掉下來，並非行竊取得，因伊對製作鑰匙有興趣，才在楊雲香住處大門練習開鎖，並無侵入竊盜之意，至辛○○照片已脫落，因好奇才黏貼自己照片，並無意變造使用等語。
二、經查：
㈠、被告原審之選任辯護人，稱本件搜索、扣押均不合法，扣得之贓證物無證據能力云云。按對於被告之身體、物件及住宅或其他處所，必要時得搜索之；搜索，應用搜索票。搜索票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命法官簽名；司法警察或司法警察官逮捕被告或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體；有左列情形之一者，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得逕行搜索其住宅或其他處所：一、因逮捕被告或執行拘提、羈押者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人者。三、有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。前項搜索，應於執行後二十四小時內，呈報檢察官或法院，九十年一月十二日修正前刑事訴訟法第一百二十二條第一項、第一百二十八條第一項、第二項、第一百三十條、第一百三十一條均定有明文。查被告於八十九年六月二十二日在楊雲香住處，擬以紅色挫刀、潤滑劑等工具開啟大門時，被楊雲香發現而遭該原審卷㈠第一三八頁）。又警員 江永福 、 盧振生 接獲勤務中心通報至楊雲香住處樓下時，圍觀民眾已經逮捕被告，被告並無逃跑的情況，也未發現其他共犯等情，亦據證人盧振生、江永福供證在卷（見原審卷㈡第一七○頁、第一七一頁、第二三五頁）。由上開證人之證詞可知，被告係以現行犯遭民眾逮捕，故如認有搜索被告住宅或其他處所之必要，除經被告同意外，應向檢察官聲請簽發搜索票始得為之。證人盧振生再證稱：因在警局內詢問近二個小時始知道被告姓名，主管 蔡文尊 即叫其等至被告住處拿取被告傑一同帶被告去其住處時，被告滿配合，指路並帶路，至被告住處時亦係被告拿出鑰匙開門，當時屋內沒有其他人，裡面包含一個房間有化學的器具，另外一個專門磨鑰匙打鑰匙的機具，屋內凌亂，整間房子堆滿東西，伊就打電話告訴蔡文尊這個情形，蔡文尊囑咐在場等三組過來後， 伊有 聽到三組小隊長請示檢察官進行搜索等語（見原審卷㈡第一七二頁、第一七八頁），則警員至被告三峽住處之目的，係拿取警員進入，惟此時被告並非同意警員搜索其住處至明。又證人即刑事組小隊長 金長廷證 稱：八十九年六月二十二日晚上八點二十分許，有打電話向檢察官報備可否夜間搜索、保全贓證物等詞（見原審卷㈠第二三八頁、第二三九頁），參酌臺北市政府警察局松山分局執行逕行搜索結果報告書，記載搜索理由係依刑事訴訟法第八十八條之一第三項規定（見偵卷第二頁），則警員僅係向檢察官電話報備，並非聲請搜索票之核發，而其搜索所依據之刑事訴訟法第八十八條之一第三項規定，乃係司法警察官員逕行拘提時準用同法第一百三十條、第一百三十一條之規定，然依照前開說明，被告已經民眾以現行犯逮捕，並無脫逃、逃逸之情形，與刑事訴訟法第八十八條之一規定已有未合，當不得適用刑事訴訟法第一百三十一條規定，警員未向檢察官聲請核發搜索票，卻執以上開規定搜索被告住處，其搜索程序雖非適法。然本件搜索、扣押之物，即偵查機關以前開違法方法所取得之證據是否有證據能力，刑事訴訟法於九十二年二月六日修正增訂第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，於同年0月0日生效施行前，並未在我國刑事訴訟法條文中為規定，只能從學理上來解決此一問題。即證據之取得若非依法定程序，應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。本件被告於日間以紅色挫刀及潤滑劑開啟他人大門，並製造鑰匙、鑰匙模型、針筒、化學藥品，警員於搜索被告住處前，業以電話聯繫檢察官徵詢意見等情狀，審酌被告人權保障及公共利益之均衡維護，本院認司法警察官員於被告住處違法搜索所取得之證據，仍有證據能力，合先敘明。
㈡、右揭竊盜事實，業據被害人庚○○、寅○○、乙○○、戊○○、癸○○、壬○○、丑○○、子○○、甲○○、己○○、卯○○、辰○○、丁○○、辛○○等指述綦詳，並有贓物認領保管收據在卷及如附表三所示之物扣案可稽。被告雖以扣案物品為其拾得置辯，然迄未能提出實據以明其說，再徵之其於原審中供述：上開物品大約是在八十九年六月六日至六月十九日之間撿到等語（見偵卷第一○○頁反面），惟查，被害人丁○○住處，係在八十九年六月二十日遭竊，此業經丁○○證述在卷（見偵卷第一一七頁），被告不可能在此期日之前拾獲被害人丁○○失竊物品，足見被告所辯與事實不合，委無可採。又被告雖辯稱因為好奇乃研究試開他人門鎖云云，然研究開鎖儘可在自己住處為之，豈能未得他人同意，即擅行開鎖之理？另參之本件被告係至與其住居生活毫無地緣關係之他人六樓住處開鎖，顯示被告選擇隱密處所為之，其預備進入屋內行竊至明，據此益可確認被告有為本件竊行。
㈢、被告於八十八年一月二日之後不詳之某日，同一時間接續將竊得之辛○○身分證、寅○○駕駛執照，換貼自己之照片，業經被告供承在卷，並有上開已換貼被告照片之意云云，然由被告侵入被害人住處內，除竊取現金及有價值之飾品財物外，尚竊取不同，被告特意竊取上開證件，並換貼自己照片，其有變造使用之意亦明。
綜上，本件事證明確，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，如事實欄附表一所記編號一、十二、十三竊取他人財物部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜罪；如事實欄附表一所記其餘竊取他人財物部分，係犯同法第三百二十條第一項普通竊盜罪；其換貼自己照片予他人部分，係涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款之罪，容有誤會，起訴法條，應予變更。被告多次竊行（三次加重竊盜、十一次普通竊盜），時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯以一加重竊盜罪論，並加重其刑。又被告於同日同時變造辛○○之害數法益，觸犯同一罪名，為同種之想像競合犯。所犯竊盜、變造特種文書罪之間，有方法、結果之牽連關係，應從較重之加重竊盜罪論處。被告變造寅○○駕照部分，雖未經檢察官起訴，惟與變造辛○○裁判上一罪，本院仍得一併審究。原審論處被告罪刑本非無見，惟被告竊盜犯行自八十六年一月起至八十九年六月二十二日止，各犯行間有間隔九月、甚至一年九月以上者，顯示其非恃行竊為生，難以常業竊盜論擬，原審論處被告以常業罪責，容有未洽。又被告持續變造特種文書僅屬一行為，原審事實欄誤記被告就此有概括犯意；且被告變造寅○○駕照部分並未起訴，原審併予審理，並未說明理由，亦均有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告多次竊行及其犯罪動機、目的、手段及犯後飾詞等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表二所示之物，為被告所有，業據其供承在卷，係供被告竊盜、變造特種文書所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。至附表二附件所示其餘之物，尚無證據證明與本件竊盜有關，附表三所示之物或為被害人之物(註明丁○○領回者）或無證據顯示與本件竊行有關，爰均不諭知沒收，併此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭辯論，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第二款、第二百十二條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國九十三年一月十四日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官蘇素娥法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑貞中華民國九十三年一月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條第一項第二款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。刑法第二百十二條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
附表一┌──┬────┬────┬────┬───────┬─────────┐│編號│時間│地點│被害人│行為態樣│竊得物品│││││││（新臺幣）│├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十六年│臺北縣淡│庚○○│門鎖遭破壞│身分證一張（已由陳│││一月│水鎮學府│││學平領回）││││路一三六│││││一││巷四十四│││││││弄一號三│││││││樓││││├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十六年│臺北市大│寅○○│侵入方式不知│學生證一張、駕駛執│││三月六日│安區大安│││照二張、健保卡一││二││路一段二│││張（以上物品由賴建││││三二號二│││忠領回）、現金一萬││││樓│││元、金融卡一張│├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十七年│臺北縣土│乙○○│以複製鑰匙開啟│身分證二張、駕駛執│││十二月二│城市延和││大門進入，門鎖│照一張（以上物品由│││十八日、│路一０五││未遭破壞│乙○○領回）、照相││三│二十九日│巷五弄十│││機一台（指認附表三││││七號五樓│││編號四）、領帶夾一│││││││個（指認附表三編號│││││││一０四）、玉手鐲一│││││││只（指認附表三編號│││││││八十一）、十元紙幣│││││││約七、八十張││││││││├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十八年│臺北市中│戊○○│以複製鑰匙開啟│駕駛執照、健保卡各│││八月九日│正區羅斯││大門進入，門窗│一張（以上物品均由││││福路二段││未遭破壞│戊○○領回）、黃金││││三六巷二│││戒指十餘只、現金二││四││十四號六│││萬元、相機一台（指││││樓│││認附表三編號一）、│││││││懷錶一只（指認附表│││││││三編號四十）、手鐲│││││││（指認附表三編號七│││││││十八）、玉飾一批（│││││││指認附表三編號一０│││││││九之戒指三枚、玉墜│││││││一枚；編號九三之珍│││││││珠戒指一枚；編號一│││││││０二之玉墜一枚；編│││││││號一六八之佛珠項鍊│││││││二條│││││││││││││││├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十八年│臺北縣淡│癸○○│侵入方式不知│身分證一情、行照一│││一月十九│水鎮北新│││張、駕駛執照二張、│││日│路一八二│││健保卡一張、學生證││五││巷五弄五│││一張、急救訓練證書││││十五號四│││一張（以上物品由葉││││樓│││ 峻榕 領回）、金融卡│││││││一張、皮夾一個、現│││││││金四百元│├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十八年│臺北縣淡│壬○○│侵入方式不知│身分證、駕駛執照、│││一月十九│水鎮北新│││行車執照、健保卡││六│日│路一八二│││、學生證各一張（以││││巷五弄五│││上物品由壬○○領回││││十五號四│││）、金融卡四張、現││││樓│││金一千六百元│├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十八年│臺北縣淡│丑○○│以複製鑰匙開啟│丑○○、 周慧敏 身分│││十月五日│水鎮北新││大門進入，門鎖│證、駕駛執照各一張││七│十六時三│路一一八││未遭破壞│、電子字典一部（以│││十分許│號三樓│││上物品均已由丑○○│││││││領回）、勞工技術證│││││││一張、現金三千元、│││││││金飾一批│├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十九年│臺北縣鶯│子○○│侵入方式不知│身分證一張（由 廖勝 │││一月十七│歌 鎮中山 │││中領回）、黃金飾品│││日│路二四九│││批、皮鞋一雙、手提││八││巷七十一│││袋一紙、現金一千元││││號四樓││││├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十九年│臺北縣中│甲○○│以複製鑰匙開啟│身分證、駕駛執照、│││六月一日│和市連城││大門進入，門窗│護照各一張（以上物││││路二六三││未遭破壞│品均由甲○○領回）││九││之二號四│││、相機一台（指認附││││樓│││表三編號二）、電子│││││││辭典一部（指認附表│││││││三編號二十三）、手│││││││錶四只（指認附表編│││││││號七三、六九）、耳│││││││環一對（指認附表三│││││││編號一０三）、飾品│││││││一批（指認附表三編│││││││號一０九）、珍珠項│││││││鍊一串（指認附表三│││││││編號一一二）、紀念│││││││套幣四套（指認附表│││││││三編號一四九、一四│││││││五、一四一、一五一│││││││、一五二）、十二生│││││││肖紀念章│├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十九年│臺北市北│己○○│以複製鑰匙開啟│光碟片二包、行動電│││六月五日│投區文化││大門進入、門窗│話二支、手機充電器│││十七時許│三路一三││未遭破壞│一台（以上物品均由││││二號三樓│││己○○領回）、攝影│││││││機一台、信用卡四張│││││││、存摺五本、美金三││十│││││百二十六元、韓幣、│││││││菲幣（數量不詳，約│││││││折合新臺幣三千元）│││││││、金融卡四張、手錶│││││││一支│├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十九年│臺北縣新│卯○○│以複製鑰匙開啟│國際電話卡一張、春│││六月九日│店市五峰││大門，門鎖未破│天遊旅卡一張、航空││十一│下午四時│路四八巷││壞│會員卡四張、提款卡│││許│二之三號│││一張、信用卡二張、││││三樓│││護照M本、護照夾一│││││││個、文件夾一個、新│││││││加坡幣一包、一九九│││││││七年及一九八九年新│││││││加坡紀念幣各一套（│││││││以上物品均由卯○○│││││││領回）、美金約五百│││││││元、新臺幣約八千元│││││││、禮卷二千元、首飾│││││││二個、水晶一個、皮│││││││帶一條、ＰＤＡ電腦│││││││一台、英文翻譯機一│││││││台│├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十九年│臺北市中│辰○○│門鎖遭破壞│金飾一批（指認附表│││六月十二│山區民族│││三編號一０七、一０│││日│東路五五│││五、一０八）、現金││十二││六號四樓│││五千五百元、美金一│││││││千五百元、日幣五千│││││││元、玉戒指一個（指│││││││認附表三編號一０二│││││││）、珍珠項鍊一只（│││││││指認附表三編號一一│││││││四）│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十九年│臺北市北│丁○○│侵入方式不知，│奧運紀念金幣五枚、││十三│六月二十│投區永興││但發覺時門鎖已│銀幣一枚、領夾一只│││日│路一段三││被灌入膠水無法│（以上物品均經李彩││││二巷一弄││開啟│梅領回）││││三號五樓││││├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤││八十八年│臺北市松│辛○○│以複製鑰匙開啟│護照M本、身分證一│││一月二日│山區民生││大門，門鎖未破│張、現金三萬元、行││十四│晚上十時│東路五段││壞│動電話一支、項鍊一│││至翌日上│五十九號│││條、提款卡一張│││午五時許│、六十三│││││││號二樓、│││││││三樓││││└──┴────┴────┴────┴───────┴─────────┘附表二：