裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第480號判決
裁判日期：民國93年01月14日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四八○號
原告中國時報文化事業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林天財 律師被告臺北市政府代表人乙○○市長）訴訟代理人丙○○
戊○○丁○○右當事人間因兒童及少年性交易防制條例事件，原告不服行政院新聞局中華民國九十一年十一月二十八日聞訴字第○九一一八二○二二二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告出版發行之中國時報，於民國（下同）九十一年四月十三日市Ｂ第五十二版刊登訴外人 蕭松彬 所委刊具有引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之效果之「美容推拿另徵女師00000000」乙則廣告（下稱系爭廣告），經被告所屬臺北市政府警察局中山分局中二所警員以上述電話聯繫，查獲蕭松彬從事媒介姦宿性交易行為，嗣被告以系爭廣告之言詞、內容、形式及目的，已逾越一般商業廣告行為，原告未詳加查察即予刊登，認為原告有違反兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定，以九十一年七月二十二日府新一字第○九一○六○三七七○一號函附處分書（下稱原處分）核處罰鍰新臺幣（下同）五萬元，違規廣告應立即停止刊載。原告不服提起訴願，經訴願決定駁回，原告不服，提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈系爭廣告之廣告字面並無任何足以引誘、媒介、或其他促使人為性交易之訊
息，且查「美容推拿」乃係政府核准之營業項目，且女性消費者通常僅聯絡女推拿師，是單從該廣告內容，並無從認定該廣告係引誘、媒介、暗示性交易之訊息，換言之，原告刊登上開廣告顯與兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項之構成要件不符。
⒉媒體固應善盡社會責任，於接受委刊之際，應審慎注意過濾廣告內容，惟衡
酌實情，媒體僅能盡其形式篩選之責，而一般社會經驗法則既認「推拿」乃政府允許之合法行業，且為時下正常減輕壓力及民間治療復健方式之一，故被告不應單憑警察機關事後循線查獲該則廣告之委刊人有不法行為，而即倒果為因而直接推論原告於接受刊登即為刊登誘人性交易之廣告。
⒊兒童及少年性交易防制條例，其適用範圍應以「未滿十八歲之少年兒童」為
適用對象，第三十三條雖未對「使人為性交易」之人做何規定，惟其法文，自應做目的性的限縮解釋，即應以限於有使「十八歲以下之人」為性交易，始足當之。被告並未舉任何證據證明系爭廣告有使未滿十八歲之人為性交易，並率爾擴大解釋上開法律條文之適用對象，其法律見解違誤。
⒋以立法目的以言，立法者並未有加重媒體業者審查廣告之義務與責任。抑且
，加重業者責任而限制業者言論、營業及財產之自由處分權利，並反射擴大到委刊廣告之第三人言論自由等諸多限制，亦不合憲。再者，原告受理廣告時，兒童及少年性交易防制條例並未於公法上授予原告行使司法調查權，雖在道德規範上，原告應查驗契約對象即委刊人有無辦理商業登記，取得營利事業登記證等可資辨識之證件，然此僅為一道德規範，並非法律之強制規範，則原告未為審查，自不可指為係法律上義務之違反而需受處罰。
⒌對於猥褻廣告，如非由法院加以審酌認定，特別是刑事法院之認定，並不易
為一般人所能查知。至於是否符合「暗示」、「引誘」、「媒介」其在認定上則因其為更抽象之概念，而只應由司法機關有權加以審查認定，始符法治，則被告及訴願機關審認原告有權加以認定，顯係剝奪法院之法定職權，其解釋法律，自有違誤而不足採。
⒍綜上所陳，美容推拿係屬正當之商業活動，原告刊登系爭廣告並無不當之處
，亦無違背兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項之規定，被告不察，遽予科處原告罰鍰，應屬可議，訴願決定未予糾正，亦有未洽。
㈡被告主張之理由：
⒈依兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定：「廣告物、出版品、
廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體、散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息，由各目的事業主管機關處以新台幣五萬元以上六十萬元以下罰鍰。」上開條例業已指陳出版品以廣告訊息引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，即符合目的主管機關處分要件，媒體一旦刊登即意思表示完成，新聞主管機關應據以處罰，無待廣告與實際性交易之因果發生。
⒉邇來色情廣告刊登之方式，漸由「明示性」之「挑逗文字或符號」趨向「暗
示性」之「隱喻」，而色情交易之訊息殆無可能明示刊登之，必藉由其他文字、圖畫或符號等類似訊息之態行色情交易之實，正因若干不肖業者，花招百出，形式上藉由合法行業之名，事實上遂行其不法之目的，被告為杜絕此一不正風氣，歷年查處關於諸如推拿、按摩、美容、護膚、ＭＴＶ、茶藝館、婚友聯誼等或以圖畫方式如玫瑰花、花瓶等報章雜誌廣告（分類），刊登促使人為性交易之訊息者，不勝枚舉；而媒體又稱「第四權」，負有社會導正的義務，對於此類有致性交易廣告之訊息，必隨社會客觀觀念改變而改變，不能推諉不知；又原告自三十九年十月二日創刊至今，應明瞭媒體傳播之效果無遠弗屆，對於社會脈動尤應具高度敏銳性，於接受委刊廣告之初，對於委刊程式是否相符，表件是否齊備，委刊內容有否致性交易訊息之虞之廣告，自應注意防範應加過濾、查察。
⒋依據中華民國報業道德規範捌─五：「報紙接受委刊分類廣告，應負查核、
過濾之責，其證件不全或內容不明確者，應拒絕刊登。」及被告所屬新聞處與報業成立對話窗口協商解決色情廣告刊登歷次會議：
⑴刊登之廣告內容、商品名稱不得含有任何明顯、聳動、暗示、引誘、媒介或其他促使人為性交易之訊息。
⑵刊登之廣告應載明委刊者之詳細地址聯絡電話可刊可不刊。惟不得刊登行動電話號碼。
⑶審驗委刊者之合法營利事業登記證或個人專業技術執照。
此一行政指導原則，本係提供原告做為形式審查參考根據，但原告對此指導視而不見，任令刊載，於陳述意見程序中，又未舉證已盡形式審查，顯違背其自律責任。事實上，自律即在於免除政府的干預，因之自律效果越好，政府干涉自然越少；相反地，自律效果越差，政府必然干涉。因之，前揭規範雖屬報業道德範疇，然媒體一旦刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息時，即該當本條例之法律責任。另原告既為傳播媒體，對於此類有致性交易之虞之廣告訊息，怠於注意，縱無故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意，難謂無過失，依釋字第二七五號解釋意旨，原告應負法律責任，顯係當然。
⒌原告類此廣告大量集中於同一欄版，運用情境集中，將同質性之廣告集中於
特定版面，以發揮廣告之最大功效，使不特定人由其閱報經驗中，認知此種廣告「隱藏於文字背後，藉由社會約定成俗」所隱露之情色訊息，如「極度享受」、「元氣保濕美容」等，而系爭廣告明顯與一般正當廣告之刊登方式相間，試問「民眾欲推拿或按摩可能從既無店名又無地址的分類廣告著手嗎？」自比較觀之，按一般社會常理經驗，實不難窺知系爭廣告隱藏色情成分，今原告怠於審視任令其刊登，又為警查獲佐證屬實，亦足徵有違本條例立法意旨。
⒍兒童及少年性交易防制條例第三十三條並無如同條例第二十一條明定針對「
十八歲以上之人」如遭他人以．．．而與他人為性交易之規定，復第一項規定亦「．．．促使人為性交易．．．」，足見第三十三條所稱之「人」，不以未滿十八歲為限，參諸全旨，第三十三條亦未如其他罰則規定將行為客體之年齡規範為要件，自不應解為僅以兒童、少年為限。又，第三十三條第一項立法意旨並不以完成性交易之事實為要件，係以「廣告之刊登」為其成立要件。申言之，廣告之內容足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，一經刊登於出版品，其散布或刊登使人為性交易訊息之意思表示即告完成，新聞主管機關可據以裁罰，本不待警察機關之查察，否則與該條例「防制」之精神有違。
理由
一、按廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，由各目的事業主管機關處以新臺幣五萬元以上六十萬元以下罰鍰。兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項定有明文。
二、本件原告出版發行之中國時報，於九十一年四月十三日市Ｂ第五十二版刊登蕭松彬所委刊具有引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之效果之「美容推拿另徵女師00000000」乙則廣告（下稱系爭廣告），經被告所屬臺北市政府警察局中山分局中二所警員以上述電話聯繫，查獲蕭松彬從事媒介姦宿性交易行為之事實，為兩造所不爭，且有系爭廣告之剪報、被告所屬臺北市政府警察局中山分局中二所臨檢紀錄表、調查筆錄及廣告代理商陳述意見附卷可稽，並為兩造所不爭，堪信屬實。原告雖主張：美容推拿係屬正當之商業活動，系爭廣告並無任何文字堪認為其內容有足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息，本件亦無使未滿十八歲之人為性交易之情形，被告擴大解釋兒童及少年性交易防制條例第三十三條之適用範圍，其法律見解違誤，且法律並未強制原告應要求委刊人提示證件資料，原告未為審查，自不得指為係法律上義務之違反而需受罰云云。惟查：
㈠系爭廣告，有「美容推拿另徵女師」及電話，字義表面雖係美容推拿服務及徵女
推拿師，但僅留有電話號碼，而無營業地點之記載，依目前社會現實情況，從外觀進行形式上觀察，已足使人對廣告之訴求目的產生一定程度之懷疑，而原告為長期經營報紙發行與銷售之報業公司，對此尤難謂無認識，是以現今社會客觀之觀念，系爭廣告在在均隱含著「情色」暗示之情況事證判斷，原告及閱讀原告發行報紙廣告之讀者，對於此種廣告「隱藏在文字背後、借由社會約定成俗所形成」之「性交易訊息」均有一定程度之認知。因此，色情廣告刊登之方式雖從「明示性」之「挑逗文字」趨向於「暗示性」之「隱喻」，如本件雖僅有「美容推拿另徵女師」及「電話號碼」之表徵，惟此種訊息從未停止刊登，社會大眾（包括青少年人，只要其有閱報之習慣）可由其持續之看報經驗中，認知此類表徵廣告所透露之情色訊息，因而受到引誘。茲原告有能力與義務分辨，卻不加分辨，而將此種「表面看來僅是美容推拿及徵女推拿師，但依社會通念，隱含性交易訊息」之廣告，與其他類似性質之廣告，集中刊登於所發行之報紙出版物特定版面特定區位廣告欄之特定位置，已達成散布性交易訊息之目的，自足影響兒童及少年。
㈡按兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項規定之立法意旨乃在防制兒童及
少年為性交易對象，而媒體傳播之效果無遠弗屆，系爭廣告之流傳對象非不可能及於兒童及少年，而為助長兒童及少年從事性交易之管道；又該條文並未如其他罰則規定，將行為客體之年齡規範為要件之一，故亦不以性交易對象須為未滿十八歲之兒童及少年為其處罰要件，而係以廣告之刊登為其成立要件，只要廣告之內容足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息，一經刊登於出版品，其行為意思表示即完成，各目的事業主管機關即可依首揭規定予以論處。
㈢媒體受理廣告時，兒童及少年性交易防制條例雖未於公法上授予媒體行使司法調
查權，惟在私法上，媒體除可得查驗契約對象即委刊人有無辦理商業登記，取得營利事業登記證等可資辨識之證件外，基於契約自由之原則，媒體亦可審查委刊廣告之內容有無違反法令強制或禁止之規定（如首揭條文之規定），如有違法，而委刊人不修改廣告之內容者，媒體可不受理，即使已經受理，亦可不刊登，以免觸法；甚且中華民國報業道德規範亦賦予報業查核及過濾義務，被告亦因類此廣告刊登問題與業者多次會談，原告自不得諉為不知，其既怠於審查系爭廣告內容有無違反法令強制或禁止之規定，逕予刊登於其出版品，縱無故意，難謂無過失，自應負法律責任。
三、綜上所述，原告之主張均不足採，被告所為裁罰之處分，並無違誤，亦無濫用裁量之情形，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年一月十四日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官胡方新右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年一月十四日
書記官陳幸潔