裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第5號民事判決
裁判日期：民國101年10月09日
裁判案由：確認股東會決議無效等
臺灣高等法院民事判決101年度上更㈠字第5號上訴人 洪文棟 訴訟代理人 林政憲 律師
吳絮琳 律師 劉琦富 律師被上訴人 瑞芳 農業股份有限公司特別代理人 洪士傑 訴訟代理人 吳姝叡 律師上列當事人間請求確認股東會決議無效等事件，上訴人對於中華民國99年2月12日臺灣臺北地方法院98年度訴字第926號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
確認被上訴人於民國九十七年十一月二十八日上午十時三十分召開之九十七年度股東常會之「歷年財務報表之承認」、「改選董事監察人」決議不成立。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按被上訴人原董事即訴外人洪士傑與洪 陳淑瑩 （下稱洪士傑
等2人）、監察人 洪士鈞 任期至民國85年9月5日，屆滿未改選，經主管機關台北市政府命其於97年12月10日前改選及登記，屆期未改選者，全體董事、監察人當然解任，有公司變更登記表、台北市政府97年9月9日府產業商字第00000000000函在卷（原審卷㈠第21-22、67-68頁），然被上訴人迄未完成董事、監察人登記，並因此對台北市政府提起行政訴訟，亦有公司登記網路資料、行政起訴狀影本可考（原審卷㈠第23-24頁、前審卷㈠第80-87頁、本審卷第33頁），故洪士傑等2人當然解任，已非被上訴人董事，無從擔任被上訴人法定代理人。又因被上訴人於97年11月28日上午10時30分召開97年度股東常會（下稱系爭股東常會），並就「修正公司章程」（下稱第一案）、「歷年財務報表之承認」（下稱第二案）、「改選董事及監察人」（下稱第三案）等三項提案為決議（三案合稱系爭三項決議）。上訴人認系爭股東常會召集與系爭三項決議過程均有瑕疵，提起本件訴訟，而上開第三案選出之洪士傑迄未完成董事登記，故洪士傑是否具備董事資格仍屬未定，被上訴人無從逕依系爭股東常會決議以對抗公司以外第三人（即上訴人），故上訴人依民事訴訟法第51、52條規定，聲請選任特別代理人。經本院於99年10月8日以99年度聲字第362號裁定，選任洪士傑為被上訴人之特別代理人（本院前審卷㈡136、137頁）。洪士傑遂承受訴訟，並追認訴訟代理人先前各項訴訟行為（見本院前審卷㈡第194、198頁），且特別代理人一經選任後，依民事訴訟法第51條第4項規定，即得代理當事人為一切訴訟行為，其代理之權限不受審級之限制，在下級審經選任者，應在上級法院續行訴訟，且特別代理人一經接受，即負有代理訴訟之義務，不得中途任意辭任（最高法院84年度台上字第1246號判決意旨可以參考），因此洪士傑於本審程序，仍為被上訴人之特別代理人，先予說明。
㈡按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款亦分別定有明文。查上訴人於原審聲明：
㈠先位部分：被上訴人系爭股東常會之系爭三項決議應予撤銷；㈡備位部分：確認被上訴人於系爭股東常會之系爭三項決議之決議內容無效。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並追加確認系爭股東常會之系爭三項決議不成立，經本院前審判決：撤銷被上訴人系爭股東常會之第二案、第三案之決議，駁回上訴人其餘之上訴及追加之訴，兩造對於敗訴部分各自提起第三審上訴，最高法院則廢棄本院前審判決關於撤銷被上訴人系爭股東常會第二案、第三案之決議與駁回上訴人請求確認該二決議無效、不成立之上訴及追加之訴（上訴人就系爭股東會對於「修正公司章程」決議所為撤銷、確認無效或不成立等部分，已告敗訴確定，此部分不在本院審理範圍）。上訴人復於本審調整聲明次序為：壹、先位聲明：確認被上訴人系爭股東會之討論事項第二案、第三案之決議不成立；貳、第一備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人系爭股東會之討論事項第二案、第三之決議無效；參、第二備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人系爭股東會之討論事項第二案、第三案之決議應予撤銷。被上訴人固反對上訴人之追加、調整聲明順位（本審卷第56頁背面），惟追加部分基礎事實，仍為爭執系爭股東常會之召集與決議相關瑕疵，「無召集權人所為召集」則係補充上訴人在原審攻擊方法，依上開說明，自應准許上訴人追加聲明，並提出新攻擊方法。又預備之訴係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之合併而言（最高法院64年台上字第82號判例意旨參照）。足見先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴之停止條件。查被上訴人於原審先位聲明撤銷前開決議，後位聲明確認決議無效，原審為其全部敗訴判決，嗣上訴人提起上訴，並追加確認決議不成立，復調整先後位聲明順序。由於先後位聲明及追加之聲明均屬本院審理範圍，基於尊重當事人程序選擇權（上訴人並無撤回原訴之意，僅調整聲明之先後位順序，非屬訴之變更），且對於被上訴人訴訟上權益並無影響，自應准許上訴人調整先後位聲明次序。此外，系爭股東常會議案僅有系爭三項決議，有股東常會會議紀錄可稽（原審卷㈠第61-62頁），則上訴人於原審訴請確認系爭三項決議「內容無效」，嗣於本院修正為確認系爭三項決議「無效」（原審卷㈠第3、84頁，本審卷第46頁），其聲明範圍均屬相同，僅修正文字用語，亦應准許。
二、上訴人主張：伊為被上訴人股東，被上訴人原董事長 洪文樑 過世後，僅餘董事洪士傑等2人，無緊急事由，未依公司法第204條規定於7日前通知監察人，即由洪士傑等2人於97年1
0月27日自行召開董事會，決議選任洪士傑擔任董事長，及召開系爭股東常會，其決議應屬無效。 嗣洪士傑 以被上訴人董事會代表人名義，發函通知伊，召開系爭股東常會，議案為「修正公司章程」、「承認歷年財務報表」、「改選董事及監察人」三項（即系爭三項決議），系爭股東常會係由無召集權人所為召集。97年11月28日，伊及 洪士琪 、洪琪有限公司（三人名下股數共2萬9000股，占被上訴人發行股數5萬8000股之半數）均未出席，系爭股東常會仍決議承認歷年財務報表（第二案）、改選董事及監察人（第三案），選出訴外人瑞鴻投資股份有限公司法人代表洪士鈞、洪士傑、 洪敏玲 為董事，該公司法人代表陳淑瑩為監察人，同日中午12時董事會且決議選任洪士傑為董事長，惟系爭股東常會未有已發股份過半數之股東出席，違反民法第73條法定方式，上開第二案、第三案之決議為不成立，縱使成立，亦屬無效，又上開決議方法違反公司法第174、277條規定，表決權計算方式亦違反同法第179條第1項，伊亦得訴請撤銷。爰先位聲明：確認被上訴人系爭股東會之討論事項第二案、第三案之決議不成立；第一備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人系爭股東會之討論事項第二案、第三之決議無效；第二備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人系爭股東會之討論事項第二案、第三案之決議應予撤銷。
（上訴人雖另以「原判決廢棄」為其先位聲明之第一項，惟上訴人所追加之先位之訴，訴訟標的及聲明均未於原審提出，亦未經原審判決，並無就該部分請求廢棄原判決之可言，應認該部分係於第二審所提之新訴，並請求與原訴合併審判，是其請求廢棄原判決之聲明應屬贅載）。
三、被上訴人則以：伊原有洪文樑、洪士傑、 洪陳淑瑩 三名董事，任期屆滿均未改選，洪文樑過世後，因台北市政府發函命伊於97年12月10日前改選董事、監察人並辦理登記。洪士傑等2人決定於97年10月27日召集董事會，並已先行告知監察人洪士鈞董事會擬討論之議案，該次董事會決議洪士傑為董事長及於97年10月28日召開系爭股東常會等決議有效成立，董事長洪士傑亦有權召集系爭股東常會。上訴人已訴請撤銷系爭三項決議，復訴請確認系爭三項決議為無效、不成立，欠缺確認利益。縱上訴人所述情節屬實，公司法第174、27
7條係民法第73條特別規定，未依上開規定決議，並非決議不成立或無效，僅為得否訴請撤銷而已，上訴人既未出席系爭股東常會，依民法第56條規定已不得訴請撤銷決議，且其於98年4月13日提起撤銷之訴時，已逾30日不變期間；被上訴人章程第16條關於表決權之計算雖有別於公司法第179條第1項，但是較不利於當選者，對於選舉結果並無影響。又改選董事與監察人之係選舉議案，並非決議事項，不生違反公司法第174條問題。即使系爭股東常會之第二案、第三案決議確屬違反法令，瑕疵亦非重大，法院應依公司法第189條之1駁回撤銷訴訟等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠被上訴人章程第5條規定：被上訴人實收資本總額為新台幣
（下同）2,900萬元，已發行股數為普通股5萬8,000股，每股500元。上訴人、洪士琪、洪琪有限公司分別持有股份1,000股、1萬4,500股、1萬3,500股，合計2萬9,000股，占被上訴人已發行股份總數二分之一。此有被上訴人變更登記事項卡、董事監察人名單、股東名簿以及章程在卷（原審卷㈠7-
10、44-49頁）。㈡臺北市政府97年9月9日府產業商字第09732299100號函，
指稱被上訴人董事、監察人任期已於85年9月5日屆滿，請於97年12月10日前依公司法規定改選董事、監察人，並檢附相關文件辦理董事、監察人變更登記，屆期未改選者，自限期屆滿時，全體董事、監察人當然解任。有前述臺北市政府函在卷（原審卷㈠67、68頁）。
㈢被上訴人於97年10月27日寄發存證信函予上訴人，將於97年
11月28日上午10點30分召開系爭股東常會，開會地點為臺北市○○路○○○號10006室即被上訴人會議室，開會事由為：1.修正公司章程。2.歷年財務報表之承認。3.改選董事及監察人。有臺北北門郵局97年10月27日第6580號存證信函在卷（原審卷㈠20頁）。
㈣上訴人、洪士琪及洪琪有限公司並未出席系爭股東常會。系
爭股東常會選舉瑞鴻投資股份有限公司法人代表洪士鈞、洪士傑、洪敏玲為董事，該公司法人代表陳淑瑩為監察人。有系爭股東會會議記錄在卷（原審卷㈠第61-62頁）。
㈤被上訴人於97年11月28日中午12時召開董事會，決議選任洪
士傑為董事長。有被上訴人97年11月28日中午12時董事會議事錄在卷（原審卷㈠第63頁）。
㈥被上訴人未於97年12月10日前辦理變更董事、監察人登記；
被上訴人原董事、監察人經臺北市政府認定已當然解任，而註銷其董監事登記。有經濟部公司資料查詢在卷（原審卷㈠第23-24頁、本審卷第33頁）。
五、上訴人主張系爭股東常會決議具備不成立、無效及得撤銷等不同原因之瑕疵，依序定有審理之順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判（本審卷第32頁反面），法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。是以，本件首應審理之爭點，乃上訴人主張：系爭股東常會對於討論事項第二案「歷年財務報表之承認」、第三案「改選董事及監察人」之決議，是否不成立？經查：
㈠上訴人主張：伊為被上訴人股東，對於系爭股東常會之第二
案、第三案決議即有提起確認不成立訴訟之利益。被上訴人則辯稱：上訴人已就系爭決議前揭提案之決議提起撤銷決議訴訟，於本審追加之確認決議不成立訴訟即無確認利益云云。然查：
⒈股東會決議之瑕疵，有無效、得撤銷及不成立等型態。所謂
決議不成立，係指自決議之過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有召開股東會或有決議成立之情形而言，須先有符合成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效或得撤銷之事由，故股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型（最高法院92年度台上字第1174號判決意旨可以參考），且應先於股東會決議是否具有無效、得撤銷等原因而為審查。因此被上訴人徒以上訴人已就系爭股東會前揭決議先行提起撤銷之訴，即辯稱上訴人追加提起之確認決議不成立訴訟並無確認利益云云，即難採憑。
⒉次按確認法律關係存在之訴，非原告有即受確認判決之法律
上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件被上訴人系爭股東常會對於第二案、第三案之決議是否有效成立，除影響被上訴人如何進行盈餘分派及虧損撥補、得否分派股息、紅利予股東，以及造具表冊、報告之該公司原董事及監察人責任能否因此解除外（公司法第230條第1項、第231條及第232條第1項），亦影響被選任者是否已合法具有董事、監察人之資格，得否為被上訴人之代表人或行使法定權利，對被上訴人之經營顯屬重要事項，難謂對被上訴人之股東即上訴人之權益並無影響，則上訴人主觀上認系爭關於承認歷年來財務報表以及選任之董事、監察人之決議，均屬不成立，該危險尚非不得以對於被上訴人之確認判決除去，本件上訴人自有受確認股東會決議不成立判決訴之利益，被上訴人此部分所辯，殊不足取。
㈡上訴人又主張：被上訴人97年10月27日之董事會決議不合法
，系爭股東會係由無召集權人所召集，決議不成立云云。被上訴人則辯稱：系爭股東常會原董事長洪文樑已過世，並因接獲上訴人存證信函要求修改章程，故由僅存之董事洪士傑等2人召集並出席97年10月27日之董事會，開會前已通知監察人洪士鈞議案內容，嗣董事會決議於97年10月28日召開系爭股東常會，符合公司法第203條第1項等條規定，系爭股東常會並非無召集權人所召集等語。經查：
⒈「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為
能力之人選任之」、「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任」、「董事會由董事長召集之」、「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」，公司法第192條第1項、195條第2項、203條第1項前段、171條分別定有明文。惟公司因董監事股份轉讓而當然解任之結果，僅剩董事長一人及董事一人，在此情形下，應依法選任並以實際在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數，可由該董事長及僅剩之董事以董事會名義召集股東臨時會，並由原董事長任主席，改選或補選董監事（經濟部68年6月15日經商字第17754號函釋意旨參照，前審卷㈠第89頁）。公司如因其他因素，僅剩二人以上之董事可參與董事會時，可依實際在任而能應召出席董事，以為認定董事會應出席之人數，由該出席董事以董事會名義召開臨時股東會改（補）選董（監）事，以維持公司運作（經濟部93年12月2日經商字00000000000號函釋意旨參照，前審卷㈠第91頁）。
⒉查臺北市政府97年9月9日府產業商字第09732299100號函
，指稱被上訴人董事、監察人任期已於85年9月5日屆滿，請於97年12月10日前依公司法規定改選董事、監察人，此為兩造所不爭，故被上訴人確有召開董事會之必要，據以召集股東會以改選董事、監察人，以維持公司營運。惟原董事長洪文樑已過世，又為因應上訴人修改章程之要求，於97年10月27日由僅餘董事洪士傑等2人共同召開、出席董事會，並於事前通知監察人，並決議選任新董事長洪士傑及召開系爭股東常會，以便討論修改章程與選舉董事、監察人等事宜（前審卷㈠第73頁議事錄），係有利於公司正常營運之權宜措施，應認此係董事會召集與決議之變通方式。故97年10月27日董事會由洪士傑等2人出席，並決議於97年10月28日召開系爭股東常會，應認符合公司法第203條第1項（董事會召集）、第206條（董事會出席與決議）等條規定。上訴人固主張股東會應由有召集權人召集，被上訴人剩餘二名董事既不得共同召開董事會為決議，即為無召集權人召集之股東會，所為之決議當然無效云云。惟本件因被上訴人董事會人數不及三人，由剩餘董事變通召開董事會以彈性因應，核非現行法令、判例所禁止，且可避免董事、監察人遭強制解任，而與公司治理賦予董事之功能（例如：以董事會決議召開股東會，進而選舉新任董事、監察人）不符，有其必要，是以上訴人前開主張，即難採憑。
⒊上訴人另主張：被上訴人原董事洪士傑等2人所召集97年10
月27日董事會，未依公司法第204條之程序召集，且未事先以書面通知原監察人洪士鈞，董事會決議不合法云云。上訴人亦不爭執伊未依公司法第204條第1項前段規定之程序通知董事、監察人，惟辯稱：伊所為符合同條第1項後段之緊急情事等語。經查，臺北市政府97年9月9日以前揭函文要求被上訴人於97年12月10日前依公司法規定改選董事、監察人時，被上訴人僅餘董事洪陳淑瑩、洪士傑以及監察人洪士鈞，而系爭董事會既為剩餘之全體董事洪陳淑瑩、洪士傑所召開，召集事由本即為二人所知悉，自無再以書面於七日前通知董事之必要（最高法院98年台上字第871號判決意旨參照）；又本件係被上訴人原訂於97年10月28日召開股東常會，並寄發開會通知予上訴人等股東後，上訴人於97年10月21日寄發存證信函予被上訴人及洪士鈞提議應於股東會會議討論其他議案前先行修正章程，被上訴人原董事洪士傑等2人及洪士鈞鑑於原訂股東常會時程已不及因應上訴人前揭要求，經洪士傑與洪士鈞商定取消原訂股東常會之召開，並展期一個月以便於股東會中增加上訴人之提案，以及推派洪士傑擔任董事長等董事會擬討論議案內容等情，此經證人洪士鈞證述在卷（本審卷第82-83頁），且有上訴人寄發之台北長安郵局第2697號存證信函可稽（本審卷第71-72頁）。揆諸公司法第204條、第218條之2第1項規定董事會之召集應通知監察人，以及監察人得列席董事會陳述意見之目的，係基於監察人為公司業務之監督機關，而妥善行使監督職權之前提，須先明瞭公司之業務經營狀況，如令監察人得列席董事會，則往往較能及早發覺董事等之瀆職行為，故賦予監察人亦有參加董事會之權利。本件被上訴人考量上訴人所為修正章程之提議為原訂召集事由所無，無法於原訂股東常會日期時以臨時動議處理，認事有緊急，其董事洪士傑遂與監察人洪士鈞討論後，由董事洪士傑等2人於原訂股東常會日期之前一日召開上開董事會討論取修原訂股東常會之召開，並另擇期日開會以便增加前揭議案，縱洪士鈞並未出席上開董事會，應認被上訴人所為合於公司法第204條但書及第218條之2第1項之規範意旨，因此上訴人以此指摘被上訴人上開董事會會議決議不合法云云，亦無可採。
㈢上訴人復主張：系爭股東會因出席股東之股份數未過半數，
係決議不成立。被上訴人則辯稱：股東會出席股東之股份數未過半數時，為決議方法違法，並非決議不成立，股東僅得提起撤銷決議訴訟，不得提起確認決議不成立之訴云云。經查：
⒈「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份
總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之」，公司法第189條、174條定有明文。又「股份有限公司股東會，除公司法另有規定外，至少須有代表已發行股份總數過半數股東出席，然後始有為決議之能力，此觀公司法第174條、第175條之規定自明。必股東會有此決議之能力，而僅因股東會之召集程序或決議方法違反法令或章程（如召集未於一個月前通知各股東或公告，或未經出席股東表決權過半數之同意而作成普通決議或違反公司法第185條第1項之規定而作成特別決議），然後始有公司法第189條之適用」、「股東會出席之股東，不足代表已發行股份總數之過半數時，則依公司法第一百七十五條第一項規定，根本已不得為決議」、「出席...股東所代表之股份未達已發行股份總數之過半數應無疑義。依公司法第一百七十四條規定，該次股東臨時會不具決議能力...此項決議因出席股東未達法定人數，而不成立，與公司法第189條規定股東決議方法違反法令之情形不同」（最高法院69年台上字1415號、第2188號及77年台上字第1918號判決意旨均可參考）。此因股東會之決議，乃二人以上當事人基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席時，此一定數額以上股份之股東出席，即為該法律行為成立之要件。因此股東會決議如欠缺此項要件，尚非單純之決議方法違法問題，即為決議不成立，自始即不發生效力。我國學者亦多認為股東會決議出席數未達最低法定數額即進行開會並為決議，其決議不成立（ 柯芳枝 ，公司法論（上），2012年修訂8版1刷，第250頁，三民書局出版； 劉連煜 ，現代公司法，西元2008年9月增訂4版，第348至350頁，作者出版； 梁宇賢 ，公司法論，西元2006年3月修訂6版1刷，第425-426頁，三民書局出版； 王泰詮 、王志誠，公司法新論，西元2006年10月增訂4版1刷，第479-
481頁，三民書局出版），可資參考。上訴人、洪士琪、洪琪有限公司合計持有被上訴人已發行股份總數二分之一，上述3人均未出席系爭股東常會，致系爭股東常會出席股東之股份總數並未過半，依上述規定，不得決議通過第二案「承認歷年財務報表」、第三案「改選董事及監察人」，則系爭股東常會仍決議通過上開二項議案（原審卷㈠第61、62頁），即有瑕疵，上訴人訴請確認此二項決議不成立，參照上開說明，尚非無據。
⒉被上訴人固辯稱：股東會出席之股東不足法定之額數僅係決
議方法之違法，並舉最高法院63年台上字第965號判例認為縱被上訴人系爭股東常會出席股東之股份總數未超過半數，亦屬決議係是否得撤銷云云。惟查：於法律體系上，股東會召集程序或決議方法有瑕疵者，固應提起撤銷決議訴訟；惟於出席人數或股份比例不足公司法第174條規定之代表已發行股份總數之過半數時，依公司法第175條第1項規定，已不得為決議，倘竟為所謂「決議」，要無成為決議之餘地，更無所謂究為決議之方法違法，抑為決議之內容違法之問題；亦即股東會出席股東所代表股份總數不足法定比例者，所為結論並不具有決議形式，法理上不生決議方法違法問題，應屬決議不成立，應認股東對於出席者結論得訴請確認決議不成立。否則，其他股東事後未必知悉該結論，如認此種股東會決議瑕疵僅屬撤銷事由，若無股東在30日內起訴，上開結論即成為確定有效之決議，此當非公司法第189條撤銷決議訴訟之立法本旨。至於被上訴人所舉上開最高法院判例，係以股東會已有達代表發行股份總數過半數出席，僅就需特別決議事項不足代表已發行股份總數三分之二以上之情形，而為法律上之判斷，與系爭股東會之系爭決議情節無關，本件應無上開判例之適用。是以被上訴人執詞抗辯，亦無可採。
⒊被上訴人又抗辯：系爭第三項改選董事與監察人之議案並非
決議事項，不生違反公司法第174條問題云云。惟股份有限公司之股東權，乃股東基於其股東之身分得對公司主張權利之地位，如表決權之行使者即所謂股東權利之一。而出席股東會者，當屬股東基於股東之身分行使表決權參與公司治理之重要表彰，關於選舉董事、監察人，依公司法第198條規定，既為股東會之法定決議事項，縱公司法對於股份有限公司股東會對於董事、監察人選任之決議，未如同法第174條普通決議之規定，設有出席股東之定額，惟股東會既為全體股東組成之法定公司最高意思機關，其表決權之行使事項，如無特別規定需以特別決議為之，解釋上應符合普通決議，亦即有代表已發行股份總數過半數之股東出席始得選任（最高法院94年度台上字第1309號、98年度台上字第2261號判決意旨可供參考）。乃系爭股東會既未有代表已發行股份總數過半數股東之出席，自不得為第三案之選任董事、監察人之決議，是系爭決議關於第三案之部分，亦屬決議不成立。被上訴人前揭抗辯，難以採憑。
㈣末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之
訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。被上訴人先位之訴關於確認系爭股東會所為第二案「歷年財務報表之承認」、第三案「改選董事監察人」等決議不成立部分既為有理由，上訴人第一備位之訴即確認前揭決議無效、第二預備之訴即撤銷上開決議等部分裁判之解除條件均已成就，本院自無庸予以審究。
六、綜上所述，上訴人追加先位主張系爭股東常會第二案「承認歷年財務報表」、第三案「改選董事及監察人」等決議，欠缺公司法第174條所定已發行股份總數過半數股東出席之法定要件，但系爭股東常會仍通過上述議案，其決議即有重大瑕疵，求為確認上開股東會決議不成立，為有理由，應予准許。本件上訴人先位之訴既為有理由，則其第一及第二備位即無須審究。原審就此部分對上訴人之敗訴判決，亦屬不能維持，爰將該部分判決廢棄，且無需於主文中為准駁之諭知。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，爰判決如主文。
中華民國101年10月9日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官詹文馨法官蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年10月9日
書記官李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。