裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年侵上訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國103年06月06日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度侵上訴字第55號上訴人即被告 許德發 選任辯護人 吳漢成 法律扶助律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺東地方法院101年度侵訴字第23號中華民國101年9月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第718號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
事實
一、甲○○為退化型失智症患者，認知功能已有缺損，入住於財團法人私立臺東仁愛之家（以下簡稱臺東仁愛之家，址設臺東縣臺東市○○路○段○○○號），於民國（下同）101年3月10日上午9時30分許，在同縣市○○路○段路旁，見代號0000-000000（00年0月0生，真實姓名年籍詳如密封袋中之對照表，下稱A女）一人在該處玩狗，甲○○可得而知A女外貌稚嫩、身材幼小，顯係未滿14歲之女童，即上前與之攀談搭訕，詎其見A女年幼可欺，竟基於強制猥褻之犯意，於同日上午10時許，以其手搭A女肩膀及脖子，將A女帶往同縣市○○路○段○○○巷教堂旁之防火巷內，利用A女呆住、害怕、且不知所措之際，違反A女之意願，將手伸入A女褲內，撫摸A女之陰部，復隔著上衣撫摸A女胸部得逞。嗣因A女受驚離去返回住處後，向其母（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳如彌封袋內之對照表，下稱A母）告知後報警處理，始查悉上情。
二、案經A母訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被害人身分之保密：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書內所有關於被害人及其母之姓名，分別記載為A女及A母，核先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人A女、A母及 陳麗櫻 於檢察官偵查中以證人身分具結後所為之證言（A女因未滿16歲毋庸具結），雖均係被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，惟均經被告甲○○及辯護人於前揭證人於原審到庭作證時行使詰問權，又前揭證人於偵查中之陳述，經核亦無顯不可信之情況，是前揭證人偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
㈡次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人A女、A母及陳麗櫻於警詢所為之證述與原審審理時之證述前後並無不一致之情形，故證人A女、A母及陳麗櫻於警詢之證述，應無證據能力，但可為彈劾證據。
㈢再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除前揭㈠、㈡所述之部分外，被告及辯護人於原審及本院準備程序中（見原審卷第17頁、本院卷第28頁背面）均同意作為證據，本院審酌各該證據作成之情況，認均無違法不當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於原審固不否認於前揭時間，在臺東縣臺東市○○路○段○○○巷教堂附近與A女近距離談話等情，惟於原審及本院審理中均矢口否認有以手伸入A女褲內，撫摸A女陰部，復隔著上衣撫摸A女胸部之情事，於原審辯稱：其與A女談話時並未以手接觸A女，且A女之年紀看似國中生云云，於本院辯稱：依沒有做，伊只是去說個話就有事情，伊覺得很奇怪云云。而辯護人則辯護稱：A女原審所述被告撫摸她時，並不感到害怕，也沒有哭及呼喊求救等遭受性侵害會有的直接反應，顯與常情相違，且本案僅有A女之單一指述，並無其他補強證據足資佐證，另本件DNA型別鑑定結果並無被告曾以其手指觸摸被害人陰部或胸部之微物跡證，被告於案發當日不過在臺東市○○路○段○○○巷教堂附近與A女近距離談話，竟無端被訴強制猥褻，至為冤枉等語。惟查：
㈠證人 李秀梅 於偵查時具結證稱：伊住在臺東縣臺東市○○路
○段○○○巷○○弄○號，案發當日上午9時至10時間，伊在住處2樓窗邊，曾見距離150公尺處，有一名頭戴黃色帽子之老人與正在玩狗之A女對話，時間至少有15分鐘等語（見偵卷第17頁），此情業經被告自承在卷，並與後開A女及A母所述相符，應可採信。是案發當日與A女接觸、對話之老人即為被告，應可認定。
㈡證人A女於偵查時證稱：案發當時伊在外玩狗，被告走近與
伊對話並探知A母在家睡覺後，即叫伊前往案發地點之巷內，隨即將手搭在伊肩膀上並拖伊進入該巷內，在巷內被告將手伸入伊內褲撫摸陰部，亦在伊衣服外撫摸伊胸部， 嗣伊 向被告表示離開之意並不予理會被告之呼喚後即離開現場等語（見偵卷第24頁）。於原審審理時證稱：伊於101年3月10日上午在外見他人小狗走失即將狗放置於籠中並等待狗主人到來，期間頭戴黃色帽子之被告即向伊走近，並以手輕靠著伊肩膀及脖子處後，帶伊一同前至案發地點所在之巷內後，被告突然間以手拉開伊褲子（未將褲子及內褲脫至大腿處），再以另一手伸進去褲子裡撫摸伊陰部，另又隔著上衣摸伊胸部，返家後伊即向A母告知上情，其後伊與A母即在外尋得被告，並由A母質問被告，惟被告直稱要回去用餐而不予理會，嗣A母與伊即前往被告所居住之仁愛之家向該處女性工作人員告知此事，然在旁之被告立即大聲否認並稱「我又沒有做什麼事」等語（見原審卷第48至54頁）。互核A女於偵查及原審中之證述大致相符，並無顯不可信之處。對照卷附之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所記載A女於右頸部有一約1公分紅腫抓傷等內容以觀，亦可佐證前揭A女所述之情非虛。
㈢另查A女於偵查中已證稱本案發生當下伊呆住，且會令伊感
到害怕等語（見偵卷第24、25頁），足見被告所為顯已違反A女意願。又A女於原審審理時雖稱伊當時不會怕、沒有哭也沒有呼喊求救等語（見原審卷第50至52頁），固容有未盡一致之處。然衡諸常情，因A女為一甫滿7歲之女童，身心俱未成熟，對性乙事尚難完全理解，是在無預警下遭他人猥褻時，會不知如何應對，而有雖害怕卻不知所措或呆滯未為反抗之情形，此屬正常合理之現象，尚不能就此遽認A女所證虛偽或認其有何同意被告加以猥褻之情事。況A女以其7歲之齡對其遭受被告猥褻侵害之過程及事後立即返家告知A母乙情，於偵審中均敘示甚詳，如非其親身經歷，何能為此細節之描述，且前後大致相符，自堪信其所述為真；又倘被告係得A女同意而對之猥褻，A女又何以旋即返家告知其母？衡之事理，足徵被告係違反A女意願而加以強制猥褻，殊無疑義。
另就被告如何拉扯A女褲子及內褲乙節，A女於警詢時雖稱：
被告在伊前面以左手將伊褲子及內褲脫至大腿處，右手則摸伊陰部等語（見警卷第7頁），而與前開其於原審審理時所陳以手拉開伊褲子（未將褲子及內褲脫至大腿處），再以另一手伸進去褲子裡撫摸伊陰部，略有不同，然以A女為一甫滿7歲女童，驟然處於受侵害而當下呆滯之際，自不能期待伊記憶全部之細節。況且，「拉開褲子」與「脫褲至大腿處」二者，亦僅係拉扯程度之區別，本質並無差異，自不能僅因A女以7歲之齡無法精細用字遣詞之言語發展程度，率以其警訊中之陳述彈劾偵、審之證述，而認所證不實。從而堪認，被告係以將A女帶至僻巷，利用其呆住、害怕、且不知所措之際，而違反A女意願拉開其褲子伸手撫摸其陰部、自衣外撫摸其胸部等強制猥褻之行為，甚為明確。
㈣又證人A母於偵查及原審審理時具結證稱：101年3月10日上
午伊睡到近9點起床時未見A女，其後A女匆忙自外返家，臉色不佳，伊本欲罵A女為何一人外出時，A女向伊陳稱遭人撫摸下體，並稱係常常在伊住處附近遊蕩之老人所為，伊隨即撥打110報警並等待員警到場，等待期間伊與A女出去住處外面時即見A女指稱正往大潤發方向行走之被告為猥褻A女之人，伊即向前追趕並要被告等待警察到來，惟被告未予理會並稱「我要回去吃飯」，伊隱約知悉被告為仁愛之家之住民即前往該處，到該處後被告亦在後走近，伊即詢問該處工作人員陳麗櫻，因而確認被告之姓名且為仁愛之家之住民，惟被告隨即以兇惡之態度對隨後趕到之A女稱「我有對妳做什麼事嗎？」等語（見偵卷第22至24頁、原審卷第54至56頁）；另證人即臺東仁愛之家養護組組長陳麗櫻於偵查及原審審理時具結證稱：A母於101年3月10日上午10時許氣憤地攜A女前來伊所任職之仁愛之家，並詢問頭戴黃色帽子之被告是否為仁愛之家住民，並陳稱被告對A女有不適當的行為，隨即頭戴黃色帽子之被告自A母身後回來仁愛之家，被告經伊詢問後予以否認，僅自承有搭A女之肩膀，嗣於員警前來處理期間，A女曾指向身體胸骨柄處向員警陳稱被告「沒有摸我胸部、他有摸我乳房的位置那裡」等語（見偵卷第11、12頁、原審卷第45頁背面至47頁）。是前揭證人A母與證人陳麗櫻所述之情，互核相符，且與前揭A女所述被害後之情狀相當，應可採信。益足以佐證A女確係遭被告違反意願加以性侵害，始與其母共赴仁愛之家指認被告，是A母及陳麗櫻之證言足為補強A女前揭指述之補強證據。
㈤再者，被告於原審審理時陳稱：其與A女談話結束後即向A女
稱「我要走了」，並有以手輕拍A女之肩膀等語（見原審卷第43頁），此與其前揭所辯與A女談話時並未以手接觸A女云云，前後矛盾，更與其於警詢時陳稱未與A女交談、接觸云云，大相逕庭，應認其辯解為不可採。此外，被告於警詢及偵查中均否認案發後A母有帶A女前往仁愛之家指認其為猥褻A女之人等情，亦與前揭證人A母及陳麗櫻證述之情節相違。
再者，A女當時甫滿7歲，身型嬌小、面容稚嫩，與一般學齡前後之孩童無重大差異，此有距案發後不久之101年5月24日偵訊光碟翻拍A女之照片乙幀（附於本院卷彌封袋內）可稽，被告顯然一見即可得而知A女係未滿14歲之女子，至為灼然。被告所辯A女之年紀看似國中生云云，非但無足憑採，反見其卸責脫罪之心態。
㈥又本件經送DNA型別鑑定，內政部警政署刑事警察局於101
年5月18日刑醫字第0000000000號鑑定書（見偵卷第28頁）之鑑驗結果所示：
⒈被害人外衣，以多波域光源檢視，未發現可疑斑跡，故未進行DNA鑑定。
⒉被害人內褲以酸性磷酸酵素法檢測結果，未發現可疑精液斑
，經採取內褲底部微物，萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。
⒊被害人外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以Kastle-Meyer血跡反
應檢測法檢測結果，均呈陰性反應；以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陰性反應；以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應；經萃取DNA檢測，均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。
⒋被害人陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。
⒌被害人左、右手指甲內微物，經萃取DNA檢測，均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別。
經查，本件被告僅被訴用手撫摸A女陰部及胸部，自無法檢驗出精液、精斑之存在，是前開鑑定關於未發現精液斑跡、精子細胞之檢驗結果，乃屬當然。又被害人A女指稱被告係拉開其褲子撫摸陰部，當時伊呆住、不知所措，故可知A女並無積極抵抗之外在動作，且A女於偵查中證稱伊遭摸後就說要走（見偵卷第24頁），可知侵害持續時間非長，故A女指甲、陰道或內褲底部微物，萃取DNA檢測，未檢出任何男性Y染色體DNA-STR型別，亦不違常理。從而，本件DNA鑑定結果雖未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人甲○○比對，然因上開情由，自無從作為有利被告之依據。
㈦綜上所述，前揭證人A女指述情節並違情悖理之處，證人李
秀梅、A母、陳麗櫻所證內容復與之均相符合，且足為補強A女證述之證據，此外，另有刑案現場地圖乙件及刑案現場照片多幀在卷可佐，是前揭證人A女之證言，應可採信。從而，被告及辯護人前揭所辯，無非避就卸責之詞，本件事證已臻明確，被告確有對未滿14歲之A女為強制猥褻之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷之理由：㈠按猥褻係指姦淫以外，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一
般人羞恥或厭惡感之一切色情行為而言（大法官會議解釋釋字第407號參照）。查被告於上開時、地，違反被害人A女意願，以手伸進其褲內，撫摸被害人A女之陰部，及隔著衣服撫摸其胸部，已如前述，自屬強制猥褻之行為。而被害人係00年0月生，有其年籍資料在卷（附於本院卷彌封袋內）可佐，於被告對其猥褻時，係未滿14歲之女子。是核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制猥褻罪。又上開罪名係對於未滿14歲之少年及兒童為犯罪行為之特別規定，其法定刑已斟酌被害人年齡之因素，故無庸適用兒童及少年福利與權益保障法第112條應加重其刑之規定，併予敘明。
㈡又被告患有退化型失智症，經本院依職權囑託 馬偕 紀念醫院
臺東分院進行精神鑑定，鑑定結果略以：安排臨床心理師施測其認知功能，發現與其年齡不符；個案於102年5月2日所進行之腦部電腦斷層亦發現異常。參考以上資訊及綜合診間會談診斷，個案目前為退化型失智症患者，有明顯認知功能退化之情形。至於個案101年3月間案發當時之認知功能狀況，無法藉由相關資料研判，只能由個案目前有退化型的失智症推估，無法排除當時認知功能已有（誤繕為「能」）缺損之情形等語，此有馬偕紀念醫院臺東分院103年1月23日精神鑑定報告書暨所附心理衡鑑報告、電腦斷層報告各乙件在卷可稽（見本院卷第108至112頁）。按被告所罹退化型失智症應屬慢性患者，其病情應已持續相當期間，復依上開馬偕紀念醫院臺東分院精神鑑定認無法排除本件案發當時被告認知功能已有缺損之情形，再觀之被告於100年9月15日入住臺東仁愛之家時已有失智狀況，且於101年4月20日身心評估為失智個案，此有臺東仁愛之家護理紀錄表乙件（見本院卷第155頁正、背面）在卷可參，堪可認定被告行為時因受罹患退化失智症之影響，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低，應依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。
㈢原審對被告犯行論罪科刑，固非無見。惟其未依刑法第19條
第2項之規定，減輕被告之刑，尚有疏誤。雖被告上訴猶執前詞，否認犯行，並無理由，惟原審判決既有上開瑕疵，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告可得而知被害人A女年齡未滿14歲，僅為一甫滿7歲之稚齡幼小女童，竟逞一己淫慾，恃其為成年人之體格及體力，違反被害人之意願，對被害人為強制猥褻之行為，影響被害人身心健康之正常發展至鉅，惡性非輕，併考量被告犯後猶矢口否認犯行，態度不佳，且告訴人A母於原審審理時表示被告犯後並未道歉，伊卻反受其質問之意見陳述，可知被告並無悔意，雖被告及辯護人嗣於本院審理時聲稱有與告訴人、被害人和解云云（見本院卷第176頁），惟未提證加以證明，自難採信，且渠等亦均稱未予賠償等語，暨告訴人、被害人前在本院審理中之陳述並未原諒被告（見本院卷第41頁），足見被告並未達成和解、獲得諒宥；另兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。末查本件被告否認犯行，顯無悔意，復未與告訴人、被害人達成和解或予以賠償，難認有何足認所宣告之刑以暫不執行為當而得諭知緩刑之情事，自無從宣告緩刑。是辯護人請求宣告緩刑云云，尚屬無據，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第19條第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中華民國103年6月6日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官江德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年6月6日
書記官陳有信附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。