裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年抗字第28號民事裁定
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣花蓮地方法院民事裁定105年度抗字第28號抗告人 莊琇茜 相對人 藍淑貞 上列抗告人與相對人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國105年10月4日本院105年度司拍字第57號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回原司法事務官另為妥適之處理。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理由
一、抗告人原聲請意旨略以：訴外人 黃金蘭 AmoyUsay於民國87年2月19日以花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，為擔保其對相對人藍淑貞、訴外人 楊秀棟 所負之債務，設定新臺幣（下同）300萬元之普通抵押權，債務清償期為88年2月18日，經登記在案。又相對人與楊秀棟對於黃金蘭AmoyUsay各有債權150萬元，債權額比例各為2分之1，嗣黃金蘭AmoyUsay於87年7月15日以買賣之方式將系爭土地移轉予相對人，楊秀棟則於97年4月18日向訴外人 陳梅花 借款150萬元，並將該債權及抵押權讓與陳梅花，而陳梅花已於105年1月21日死亡，由其繼承人 莊榮仁 、 莊雅玲 、 莊雅雯 、 莊瑋帆 、莊琇茜繼承陳梅花上開之抵押權， 嗣後渠 等於105年3月30日立遺產分割協議書，並於105年4月8日由抗告人莊琇茜單獨登記為抵押權人，茲黃金蘭AmoyUsay迄未清償上開債務，爰聲請拍賣抵押物等語。
二、原裁定駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，抗告人不服提起抗告意旨謂：原裁定 爰引 （83）廳民一字第22562號函，以「再按數人共同就不動產設定一個抵押權，約定各應有部分，並辦妥一個抵押權登記，而非辦理同一順位之數個抵押權登記，應認各共有人係按應有部分，共有一個抵押權。行使此抵押權，足使抵押權消滅，性質上係共有抵押權之處分，依民法第831條準用第819條第2項規定，應得共有人全體之同意，未得其他共有人之同意，不得行使抵押權」等語，以抗告人未經系爭抵押權共有人即相對人同意即聲請拍賣抵押物，駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，惟該函所指涉法律問題為「法律問題：請求分割共有物事件訴訟中，法院囑託地政機關測量分割標的土地結果，其面積與登記簿上所載者不符，並已超出合理公差，嗣原告乃聲明請求更正共有土地之面積，此項聲明是否為合法之訴之追加？」，與原裁定所述理由有所不同，顯係援引錯誤。縱認共有抵押權人應得共有人全體同意以聲請拍賣抵押物，於本件亦不適用，依民法第762條之規定，相對人現為系爭土地之所有權人，其抵押權與所有權發生混同而消滅，是相對人已非抵押權人，豈可能實行抵押權，且相對人之抵押權對抗告人而言，並無法律上利益，抗告人何須向相對人請求共同實施抵押權？原裁定認定確有瑕疵，應予廢棄。
三、按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。民法第819條第2項、第821條、第831條分別定有明文。次按扺押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項亦有明定。是抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，故只須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，至對於此項法律關係有爭執之人，自得提起訴訟以資救濟，不得僅以抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院61年度台抗字第127號裁定意旨參照）。又甲乙丙共有同一抵押權各持分3分之1，此項抵押權擔保之債權顯為可分之債，債權人間之關係為分別共有而非公同共有，無異於同一順序設定
3個抵押權，於清償期屆至後，甲乙自得單獨聲請拍賣抵押物，惟拍賣所得價金如不足清償同順序全部債權時，甲不得主張獨自優先清償應與其他債權額比例分配（最高法院58年台抗字第301號裁定意旨參照）。
四、經查：
(一)訴外人黃金蘭AmoyUsay於87年2月19日以其所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，作為其所負債務之擔保，為藍淑貞及楊秀棟設定普通抵押權，擔保債權總金額為300萬元，藍淑貞及楊秀棟之權利範圍各為2分之1，債務清償期為88年2月18日，並依法登記在案；嗣黃金蘭AmoyUsay於87年7月15日以買賣之方式將系爭土地移轉予相對人藍淑貞，楊秀棟則因於97年4月18日向訴外人陳梅花借款150萬元，遂將該債權及抵押權讓與陳梅花，嗣陳梅花於105年1月21日死亡，其繼承人於105年3月30日立遺產分割協議書，抗告人於105年4月
8日單獨登記為抵押權人等情，有系爭土地之抵押權設定契約書、土地登記第二類謄本、抵押權移轉變更契約書、財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書、遺產分割協議書、土地登記第一類謄本、戶籍謄本等件影本及繼承系統表、債權讓與聲明書在卷足稽，堪認抗告人係與相對人分別共有一個抵押權甚明。
(二)依據本件抵押權設定契約書及土地登記第二類謄本所載，抗告人與相對人就系爭土地共有同一抵押權，權利範圍各2分之1，而此項抵押權所擔保之債權為可分之債，債權人間之關係為分別共有而非公同共有，與於同一順序設定2個抵押權之情形無異，依前揭最高法院58年台抗字第301號裁定意旨，於清償期屆至後，任一抵押權人自得單獨聲請拍賣抵押物，僅係於拍賣所得價金如不足清償同順序全部債權時，聲請拍賣之人即抗告人不得主張獨自優先清償，而應與同順序抵押權人即相對人之債權額依比例分配。又同一順位二抵押權人，一人行使抵押權，一人不欲行使抵押權，其行使抵押權者不得請求於拍賣後塗銷尚未行使之抵押權，蓋前者並無優先後者之地位，不能除去後者。原裁定以聲請法院拍賣抵押物，於數人共有抵押權時，行使此抵押權，足使抵押權消滅，性質上乃屬共有抵押權之處分，依民法第831條準用第819條第2項規定，應得全體共有人同意始得為之，抗告人聲請拍賣抵押物，未得相對人同意，不得行使抵押權，而駁回其聲請，顯有誤會。本件原債權人即相對人與楊秀棟就彼此債權本為可分之債，卻設定同一抵押權，目的即為享有同一順序之受償地位，非彼此牽制令對方無法行使系爭抵押權，否則若一抵押權共有人寧可讓權利睡著而不行使，豈可妨害另一抵押權共有人坐視其權利消滅？況設有先後順序之抵押權，後順位抵押權人無須經前順位抵押權人同意即得行使，只是不能塗銷不願行使或尚未屆清償期之先順位抵押權，則分別共有同一抵押權之抵押權人，其抵押權擔保之債權係屬可分之債者，自可於屆清償期後各自單獨發動拍賣抵押物之程序，此發動拍賣抵押物之程序乃權利行使性質，非屬使抵押權喪失之處分行為，應類推適用民法第821條而非第819條之規定，自無須得其他共有人之同意方得行使抵押權，其於清償期屆至後，得依民法第873條之規定，隨時發動抵押權，不因其他共有人消極不行使而影響其債權獲得滿足，本件抵押權設定於87年2月19日，債務清償期為88年2月18日，倘抗告人未積極行使抵押權，恐令除斥期間屆滿，權利當然消滅，若強命抵押權共有人即相對人同意始得拍賣抵押物，其於法外強加妨害正當權利行使之障礙，應與法旨不合。是本件抗告人自得單獨聲請拍賣抵押物，於法尚無不合，原裁定不可以未經抵押權共有人同意為由，駁回抗告人之聲請。
(三)綜上說明，抗告人主張原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定予以廢棄。本院審酌為保障當事人之審級利益，及就本件拍賣抵押物事件其他程序事項之審查，應仍由原司法事務官調查審認後，為適法之准駁裁定，爰將原裁定廢棄，發回原司法事務官另為妥適之處理。
五、依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第495之1條、第451條第1項、第78條，裁定如主文。
中華民國105年12月29日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官湯文章法官曹庭毓法官沈培錚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，並委任律師為訴訟代理人，向本院提出再抗告狀（須按對造人數附繕本及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元）。中華民國105年12月30日
法院書記官張雅雯