裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第417號刑事判決
裁判日期：民國112年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第417號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告夏振彬選任辯護人楊愛基律師
何皓元律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11617號），本院判決如下：
主文
一、乙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑1年6月。
二、扣案如附表一編號1、5至7所示第二級毒品均沒收銷燬、附表一編號2至4、8至12所示第三級毒品均沒收。
三、乙○○被訴未經許可持有槍彈部分，無罪。事實
一、乙○○知悉附表一編號1至12所示之物分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，竟與戊○○（未據起訴，由檢察官另行偵辦，詳後述）基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○出面、戊○○出資，一起承租新北市○○區○○街00號8樓套房（下稱17號8樓套房），復由乙○○、戊○○於不詳時地取得附表一邊號1至12所示毒品，並藏放在17號8樓套房內而共同持有之，並伺機向不特定人兜售。嗣乙○○、戊○○未尋找買主前，警方即於民國109年3月19日1時許，持臺灣新北地方檢察署核發之拘票在新北市○○區○○路00巷0號拘提乙○○，並徵得乙○○同意後再前往17號8樓套房搜索，而扣得附表一編號1至12所示第二級、第三級毒品，附表一編號13至16所示未檢出毒品成分之物，及戊○○單獨受寄藏放之附表二所示槍彈（含無法擊發之子彈及非槍砲主要組成零件之槍管）。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力本判決以下援為認定犯罪事實之證據，業經檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院110年度訴字第417號卷，下稱本院卷，卷二第283頁）。本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，故認該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告對事實欄所載意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品犯行，迭於偵訊、本院審理時坦承不諱；核與證人戊○○於本院審理時之證述相符（本院卷二第268至281頁）；且證人即被告友人丙○○於警詢及本院審理時亦證稱：除了被告外，我在17號8樓套房內也有見過綽號「肥貓」之戊○○等語（本院卷二第275頁）；並有扣案如附表一編號1至12所示毒品、扣案現場暨扣案物品照片可證（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1167號卷，下稱偵查卷，第31至33、47至56頁）。本件警方查獲被告持有毒品之過程，則有新北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊警員甲○○000年0月0日出具之職務報告可證（本院卷一第255、256頁）。又附表一編號1至12所示毒品，經鑑定結果確含附表一編號1至12所示成分、重量及純質淨重之第二級、第三級毒品，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月22日調科壹字第10923008440號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年9月14日刑鑑字第1090031959號鑑定書可證（偵查卷第115、123至127頁）。
（二）綜上，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告共同意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪
（一）被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日施行。該條例第11條第2項之法定刑由「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）3萬元以下罰金」提高為「2年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金」、第11條第5項之規定由「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」修正為「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」，第17條第2項之減刑要件由「偵查及審判中均自白」限縮為「偵查及歷次審判中均自白」。經綜合比較結果，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。
（二）最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號刑事裁定
主文宣示：「行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪」。本件被告與戊○○共同持有附表一編號1至12所示第二級、第三級毒品之目的，固係用以販賣營利，惟乏證據證明被告或戊○○業已尋找買主，依照前述最高法院刑事大法庭裁定
主文，被告所為應係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪（此等條項未修正）。
（三）行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第1條前段所明定。又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定：「犯前5條（即第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，自以施行後犯之者始能適用該規定予以論罪科刑（最高法院112年度台上字第1689號）。本件被告意圖販賣而持有之附表一編號1至12所示毒品，部分固混合數種毒品，然因被告行為時毒品危害防制條例第9條增訂之第3項尚未公布施行，自無適用該規定論罪並加重其刑之餘地，附此敘明。
（四）基於檢察一體，案件起訴之後，實行公訴之檢察官於審判程序，對於具有同一性之事實，本得當庭更正罪名以及起訴法條，倘法院已踐行上揭程序，致被告之防禦權無受侵害之虞，自得以具有同一性之事實依更正後之法條及罪名判決，且毋庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又刑事訴訟法第300條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，應以經更正後之法條為準（最高法院111年度台上字第4758號）。
本件檢察官起訴書認被告持有附表一編號1至12所示毒品，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌，然其犯罪事實欄並未記載被告已尋找買主（本院卷一第21至23頁）。嗣公訴檢察官於110年11月2日提出110年度蒞字第19904號補充理由書，將此部分涉犯法條更正為毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌（本院卷一第313至315頁）。而本院論罪結果與公訴檢察官更正後之法條既無不一致之情，依照前述最高法院判決意旨，自毋庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
（五）被告持有第二級毒品純質淨重逾法定數量、持有第三級毒品純質淨重逾法定數量之低度行為，各應為其意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與戊○○就本件犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯；公訴意旨認被告係單獨犯罪，容有未洽。被告意圖販賣而同時持有第二級、第三級毒品，係以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
四、刑罰減輕事由
（一）被告於偵查及本院審判中均自白本件意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（二）被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院100年度台上字第4787號判決、101年度台上字第156號判決）。本件被告於警詢、偵訊時供稱：17號8樓套房是我與戊○○共同的倉庫，我們進毒品都是作回帳的所以不需要先付錢等語（偵查卷第13至15、87、88頁）；證人戊○○於本院審理時除肯認被告前述供述屬實外，復證稱：我們進毒品是由我付錢，本件扣案毒品是我進貨的，我曾經叫被告拿安非他命給我等語（本院卷二第276、277頁）。堪認被告供稱：扣案毒品都是意圖要販賣的，且係我與戊○○共同放在17號8樓套房等語（本院卷二第286頁），應屬可採。是被告確已供出毒品來源戊○○，並經本院自行調查認定屬實，依照前述最高法院判決意旨，即使檢察官尚未就戊○○所涉違反毒品危害防制條例犯行開始偵辦，被告仍合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。惟綜觀被告本件犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故依刑法第70條、第71條第2項規定遞減輕其刑；且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，亦予敘明。至戊○○上述未經起訴之違反毒品危害防制條例犯行，本院依職權告發，待由檢察官另行依法處理。
（三）辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕被告之刑。然本件依前述規定遞減輕被告刑之後，刑度範圍降至有期徒刑10月以上，與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕、認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
五、科刑審酌事項本院審酌被告知悉毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟仍無視法律禁令，為貪圖不法利得而欲販賣扣案毒品牟利，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且扣案毒品種類甚多、數量非微，倘流入市面散布，將危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品歪風，其犯罪情節及所生危害非輕。惟念及被告犯後坦承犯行，扣案毒品尚未著手販賣即遭員警查獲，幸無具體毒害蔓延。兼衡被告自陳高中畢業、入監前從事家電業務、月收入約4萬多元、需扶養2名未成年子女之生活狀況（本院卷二第287頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
六、沒收
（一）本件被告行為後，毒品危害防制條例第18條、第19條固於109年1月15日修正公布，惟依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。是本件有關沒收部分，應適用裁判時之相關規定。
（二）扣案如附表一編號1、5至7所示第二級毒品，係被告欲出售以牟利之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。扣案如附表一編號2至4、8至12所示第三級毒品，亦係被告欲出售以牟利之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
又盛裝扣案毒品之包裝袋，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，亦應併予沒收（銷燬），附此敘明。至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收（銷燬）。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知可供擊發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可，不得無故持有，竟仍基於持有改造槍枝及子彈之犯意，於不詳時、地，向真實年籍不詳之人，取得附表二所示槍彈而持有之，嗣於109年3月18日17時在17號8樓套房內為警查獲。因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲（此係臺灣新北地方檢察署檢察官112年度蒞字第17549號補充理由書更正後之論罪法條，參本院卷二第235、236頁）及同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪嫌。
二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。
三、本案檢察官認被告涉有前揭持有槍彈犯行，係以被告之供述、扣案如附表二所示槍彈暨扣案槍彈照片、鑑定書，為其主要論據。
四、訊據被告固坦認附表二所示槍彈係在17號8樓套房內為警查扣，惟辯稱附表二所示槍彈非其持有等語。經查：
（一）警方於109年3月19日1時許，持臺灣新北地方檢察署核發之拘票在新北市○○區○○路00巷0號拘提被告，並徵得被告同意後，前往17號8樓套房搜索扣得附表二所示槍彈等物乙節，業據被告供承在卷，並有扣案如附表二所示槍彈暨照片可證（偵查卷第47、54、81至83頁）。又附表二所示槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果如附表二鑑定結果欄所示乙情，有內政部警政署刑事警察局109年5月18日刑鑑字第1090032004號鑑定書、110年10月6日刑鑑字第1100099261號函、內政部112年5月12日內授警字第1120878434號函可證（偵查卷第107至114頁、本院卷一第309頁、本院卷二第153頁）。
（二）被告辯稱：17號8樓套房不是我單獨使用，實際上是綽號「肥貓」之戊○○承租等語，核與證人丙○○於警詢、本院審理時及證人戊○○於本院審理時之證述若合符節（偵查卷第
23、24頁，本院卷二第264、269、270、275、279頁），堪信屬實。且附表二所示槍彈經送指紋比對鑑定，並未發現任何指紋乙節，有內政部警政署刑事警察局110年5月20日刑紋字第1100044009號鑑定書可證（本院卷一第99頁）。被告另辯稱：附表二所示槍彈是戊○○的，直到警方查獲時我才知道有這些東西，我不知道戊○○什麼時候把附表二所示槍彈放到17號8樓套房衣櫃裡等語，亦與證人戊○○於本院審理時證稱：扣案槍彈是「 羅文清 」寄放的，我放在17號8樓套房衣櫃裡的箱子內，我沒跟被告提過箱子裡有什麼，被告不知道箱子裡有扣案槍彈等語（本院卷二第27
2、273、278、279頁）一致，自難排除扣案槍彈係戊○○單獨受寄藏放而持有。
五、綜上所述，公訴意旨所憑之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指持有附表二所示槍彈犯行之程度，復無其他積極證據足認被告有何持有槍彈犯行。本案既不能證明被告確有此部分犯罪，即應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官鄭宇到庭執行職務。
中華民國112年10月18日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官施建榮
法官林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官薛力慈中華民國112年10月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
附表一編號物品名稱重量純質淨重1第二級毒品二甲基色胺1包驗前淨重0.56公克，驗餘淨重0.53公克2第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮94包編號A1至A94，驗前總淨重724.94公克，驗餘總淨重（計算式：724.94－1.33）723.61公克4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約21.74公克3第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮18包編號B1至B18，驗前總淨重61.62公克，驗餘總淨重（計算式：61.62－1.3）60.32公克4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.84公克4第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮12包編號C1至C12，驗前總淨重87.24公克，驗餘總淨重（計算式：87.24－1.28）85.96公克4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.48公克5第二級毒品甲氧基甲基安非他命1包編號D1，驗前淨重3.53公克，驗餘淨重2.26公克驗前純質淨重約0.14公克6第二級毒品甲基安非他命1包編號E1，驗前淨重16.91公克，驗餘淨重16.83公克編號E1、E2驗前總純質淨重約20.71公克7第二級毒品甲基安非他命1包編號E2，驗前淨重4.23（計算式：21.14－16.91）公克8第三級毒品硝甲西泮154顆編號I1，驗前總淨重26.18公克，驗餘總淨重26.01公克驗前總純質淨重約0.52公克9第三級毒品氟硝西泮1顆編號J1，驗前淨重0.2公克，驗餘淨重0.08公克10第三級毒品氟硝西泮數顆編號K1，驗前總淨重0.35公克，驗餘總淨重0.15公克11第三級毒品三唑他數顆編號M1，驗前總淨重0.18公克，驗餘總淨重0.09公克12第三級毒品1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲哚、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、苯基乙基胺己酮4顆編號N1，驗前總淨重0.82公克，驗餘總淨重0.39公克1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲哚之驗前總純質淨重約0.03公克，3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之驗前總純質淨重約0.04公克13白色細晶體1包編號F1，未檢出毒品成分14黃色粉末1包編號G1，未檢出毒品成分15粉紅色粉末1包編號H1，未檢出毒品成分16粉紅色圓形藥錠數顆編號L1，未檢出毒品成分附表二編號物品名稱及數量鑑定結果1手槍1枝槍枝管制編號0000000000。認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力2子彈38顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成。全部經試射，其中29顆可擊發，認具殺傷力，其餘9顆無法擊發，認不具殺傷力3子彈1顆認係口徑9x19mm制式子彈。經試射，可擊發，認具殺傷力4子彈4顆認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成。全部經試射，均可擊發，認具殺傷力5子彈2顆認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，底火皿發現有撞擊痕跡。全部經試射，均可擊發，認具殺傷力6子彈1顆認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成。經試射，可擊發，認具殺傷力7霰彈槍子彈1顆認係口徑12GAUGE制式散彈，經試射，可擊發，認具殺傷力8槍管1枝認係土造金屬槍管半成品，且非屬公告之槍砲主要組成零件