裁判字號：最高法院103年台上字第27號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二七號上訴人 何金澤 選任辯護人 蔣志明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年十月八日第二審判決（一○二年度上訴字第一一○三、一一○八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第二六五二○號，追加起訴案號：同署一○一年度偵字第二一七七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何金澤上訴意旨略稱：㈠、關於販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命予 林秉均 部分（即原判決犯罪事實欄一、㈠所示）：⒈綜觀證人林秉均於警詢、偵查、一審交互詰問之證詞，其關於上訴人販賣本件MDMA及愷他命之時間，有稱「大約一個月前（係指民國一○一年七月十日上訴人被逮捕之日回溯約一個月）」、「最近一次是於一○一年六月中」、「我無法確定（時間），但是我確定是在六月間某日晚上」、「不是六月二十四日，就是六月二十六日」、「應該是在六月二十六日半夜的時候，或晚一點」，或「我確定六月二十六日晚間十一點的時候」；關於上訴人交付上開毒品之地點有稱：「在我家樓下」、「在文心路附近」、「我們交易都在車上，那次我是在文心路上他的車，他是在我住的地方載我，然後在文心路附近繞」、「在文心路靠近崇德路那邊，因為我們都在車上，不會固定在同一個地方」、「TOYOTAWISH接近黑白的車」，或「交易地點在車上，車子是停在忠太東路一一九號樓下」各等語；關於購買毒品之金額則稱：每次大約購買一萬元（新台幣，下同）的毒品，愷他命七千五百元、搖頭丸二千五百元；或稱：愷他命與搖頭丸加起來共一萬元，即六千元及四千元，買共計一萬元的毒品只有一次等語，其前後所述已顯非一致，且林秉均雖稱其於電話中提到之「飯」、「油」係毒品之暗語，然亦未明講毒品之種類及數量，其於一○一年六月二十六日晚間八時四分許與上訴人通話後，兩人既未再通話，上訴人如何能知其欲購買之毒品種類、數量？又上訴人所駕駛的WISH自小客車，已在一○一年六月七日典當，顯見林秉均所言其在同年六月二十六日晚上與上訴人在上開車上交易毒品，並非事實。再依同日晚上林秉均持用之門號0000000000號手機使用之基地台所在地觀之，其於上開時間與上訴人通話後，即已離開住處，則上訴人既未再與其聯絡，如何得知其人在何處？又如何能在其住處搭載之，進而在車上為本件毒品交易？林秉均所述上開各情虛偽不實，自不得資為上訴人自白之補強證據。⒉證人林秉均及上訴人間，曾合作販賣女性服飾，嗣雖不再經營，然仍有存貨待上訴人處理，二人間並有金錢往來，帳目難清，林秉均因生活困難，欲向上訴人索取金錢，乃於上開一○一年六月二十六日晚間八時四分許電話通話中，向上訴人稱：「不是呀，我連飯都沒得吃，油都沒得加了，不是開玩笑的，我現在沒有辦法出門耶。」等語，上訴人則因經濟拮据，乃一再拖延。該通話中所稱「飯」與「油」係通常用語之意義，與毒品無關。此觀之上訴人在上開電話通話前，已有電信公司提醒其儲存金額已低於五十元之電話錄音，其乃於上開與林秉均通話中稱「我現在才要給五十元」，以表示其亦沒有錢給林秉均，益屬明白。原判決援引該通訊監察譯文，資為上訴人犯罪之佐證，自有與卷證不相符合之違法。⒊警員 郭獻庄 於一○一年十一月十九日，在開始對上訴人製作警詢筆錄前，與多位警員有先與上訴人溝通，告知其罪證確鑿，須就提示之警卷內四通電話中擇一通認罪，此無異強迫上訴人認罪，上訴人無奈乃為此不實自白。當日上訴人遭警借提至台中市政府警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）時，並有要求聯絡父母通知其等委任之律師到場，惟遭警員以其尚在禁見中，不得與父母聯絡，而拒絕之。至上訴人願意承認其中一通電話與林秉均聯絡後，有販賣毒品給林秉均，始開始製作警詢筆錄，上訴人因已承認犯罪，乃認為請律師到場亦於事無補，始答稱不用請辯護人。證人林秉均亦因上訴人已自白，而於一審為確保自己減刑之利益，歪曲事實將上開通話內容曲解為需要毒品，原審對上開有利於上訴人之事證並未敘明不採之理由，自有判決不備理由之違法。⒋依台灣大哥大電信股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）函覆第一審法院之通聯資料內容，上訴人所持之0000000000號行動電話，於一○一年六月二十六日二十一時五分許至二十三時四分許，其間多次收發簡訊所使用基地台位置，均在台中市○○區○○里○○路○○○號，即在上訴人住○○區○○路○段○○○巷○○號之巷口，足證上訴人於當日晚上九時過後迄至十一時止，並未離開長安路家中，自無可能於當日晚上十一時許，外出販賣毒品予林秉均。原審未予詳查，猶認上訴人在當日晚上十一時許至台中市○區○○○路○○○號樓下附近為毒品交易，其認定事實即與卷存證據不相符合，而有不適用法則之違背法令。㈡、關於轉讓禁藥甲基安非他命予 張晉偉 部分（即原判決犯罪事實欄一、㈡部分）：⒈依上訴人與張晉偉於一○一年八月八日十五時四十六分二十九秒之通話內容，並無法認定上訴人同意提供甲基安非他命予張晉偉施用，且於上開通話中張晉偉稱：「我等一下想過去吃。」上訴人答稱：「你要買飯過來喔？」並稱：「只剩下一個便當，還要分你一半，晚餐就餓死了。」足見上訴人剩下之毒品自己吸食都不夠，不可能分給張晉偉施用。且上訴人所稱：「你可以過來啦。」參酌前開對話，即係上訴人要張晉偉拿錢購買甲基安非他命之意，亦難憑此認定上訴人要其來住處係為提供安非他命予其吸食，原審據為不利於上訴人之認定，有證據不相適合之違背法令。⒉證人張晉偉於一審一○二年五月七日之交互詰問中，明確表示願負擔偽證罪之罪責，並稱其先前所製作之警詢、偵訊筆錄，皆係依照警察之要求所為，事實上其於一○一年八月八日當天並未與上訴人見面，星城幣部分亦係因警察要求其要說有金錢交易的內容，乃配合編造此一說法。而依宏鑫多媒體股份有限公司（下稱宏鑫公司）函覆之內容，上訴人使用之代號「甜心啦啦」於當日亦無交易資料，足徵張晉偉上開於一審所為之證詞可信。再依上訴人持用之行動電話，當日十七時以後一小時，均未與張晉偉持用之門號0000000000之行動電話通話，當日十八時九分許至十九時三十九分許通訊之基地台位置，復不在上訴人位於台中市○區○○路○○○號六樓租屋處附近，而係分別在台中市西區、北區，亦可證上訴人於起訴書所指犯罪時間十七、十八時許，並不在上開租屋處，自無可能在此時、地提供禁藥予張晉偉。原審為避免與此卷證資料齟齬，竟認定張晉偉於上開通話後，隨即前往上訴人租屋處，施用上訴人提供之甲基安非他命。又上訴人雖於一○二年一月九日偵訊時自承其確有於一○一年八月八日，在其租屋處提供甲基安非他命予張晉偉等語，惟如前所述，張晉偉於警詢及偵查中所為之指述既非實在，自不得佐證上訴人此自白屬實。再者，依上訴人於原審準備程序之供述，其意思是同意其施用剩下的甲基安非他命，張晉偉也可以施用，上訴人自行施用後，玻璃球吸食器內殘留之甲基安非他命，已係丟棄之物，則張晉偉縱使再為施用，能否評價為上訴人有轉讓之犯意，殊值懷疑。㈢、販賣第三級毒品愷他命予 徐詩茜 部分（即犯罪事實欄一、㈢部分）：上訴人與徐詩茜情感甚篤，其交付愷他命予徐詩茜，並未從中賺取利益，此業經徐詩茜於第一審審理中證述明白，則上訴人主觀上並無營利之意圖，且縱認上訴人有向徐詩茜收取一千元，亦屬其向他人購買該毒品必須支付之價金，無從以此有償行為，即認上訴人已獨力為此販賣毒品之行為，此部分有利於上訴人之證據資料何以不足採信，原判決並未說明理由，已有理由不備及判決不依卷證之違法。另上訴人於一○二年一月九日偵訊時雖自承有販賣價值一千元之愷他命，惟上訴人因未諳法令，以為收取金錢即為販賣，不知須主觀上有營利意圖，始足當之，原審亦未積極調查，即逕予論處上訴人販賣愷他命之罪刑，即有調查未盡之違背法令。㈣、轉讓禁藥甲基安非他命予 張任裕 部分（即原判決犯罪事實欄一、㈣、㈤所示）：上訴人自始坦承此部分之犯行，犯後態度良好，且每次均僅提供一次吸食之量，惡性非重，原判決未適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，亦屬適用法則不當云云。
惟查：原審綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所示各犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（即其事實欄一、㈠部分，處有期徒刑七年六月），又犯明知為禁藥而轉讓罪刑（即其事實欄一、㈡部分，檢察官追加起訴此部分上訴人犯販賣第二級毒品罪，經第一審及原審法院變更起訴法條論以此罪，處有期徒刑十月），又犯販賣第三級毒品罪刑（即其事實欄一、㈢部分，處有期徒刑五年二月），又犯明知為禁藥而轉讓罪刑（共二罪，即其事實欄一、㈣、㈤部分，各處有期徒刑七月），定應執行有期徒刑八年四月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決依憑上訴人之自白及部分陳述、證人林秉均、張晉偉、徐詩茜、張任裕等人證述，扣案上訴人之三星牌手機一支（含行動電話門號0000000000號SIM卡一張）及卷附通訊監察譯文、宏鑫公司一○二年三月二十一日函，並其他卷內證據資料，復敘明證人之陳述有部分前後不一、矛盾或歧異時，法院仍得本於自由心證，予以斟酌取捨，非謂一有歧異或不符，即認其全部不可採，證人林秉均前後所述細節雖有不一，然其關於向上訴人購買毒品之基本事實，前後所述並無不一致，非無可採，而本於調查所得之心證，定其取捨，據以認定上訴人以一行為販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予林秉均，無償轉讓禁藥甲基安非他命予張晉偉一次（檢察官追加起訴意旨所指張晉偉以星辰幣三萬分作為對價部分則無法證明）、無償轉讓禁藥甲基安非他命予張任裕二次，及販賣第三級毒品愷他命予徐詩茜一次等事實，並對上訴人否認上開販賣毒品予林秉均、徐詩茜及轉讓禁藥予張晉偉等犯行，而辯稱：伊於一○一年六月二十六日，並未與證人林秉均見面，也沒有賣毒品給證人林秉均，林秉均所言前後不一，明顯說謊；一○一年八月八日，伊與張晉偉只有通電話，並未見面，或轉讓毒品給他；伊只是幫徐詩茜買愷他命，並未賺錢云云，及原審辯護人為上訴人辯護稱：⒈證人林秉均之歷次證述，關於上訴人究係何時、何地、販賣何種毒品予證人林秉均，前後不一，不足採信。林秉均於一○一年六月二十六日晚上八時四分許，與上訴人間之通話內容，非關購買毒品，而係想向上訴人索取金錢花用。又依林秉均持用行動電話之基地台位置顯示，其與上訴人通話後，即已離開租住處，之後兩人間既未再通話，上訴人即無從得知其出門後，人在何處。再上訴人所駕駛之車輛已於同年六月七日典當予三億汽車當舖，林秉均證稱同年月二十六日晚上其與上訴人是在上訴人之車上碰面，亦與事實不符。另上訴人於警詢時，係因警員告知其罪證確鑿，須就警詢筆錄所示電話通聯中，擇其一認罪，上訴人無奈始自白上開通話為販毒之聯絡對話，該自白並非事實。⒉張晉偉於一○一年八月八日下午三時四十六分與上訴人聯絡後，迄同日下午五、六時許，並未前往上訴人租屋處，同日晚間六時後，上訴人之行動電話使用之基地台均不在其租屋處附近，可證其與張晉偉當日並無見面。又證人張晉偉於第一審審理中更明確證稱，伊係趁著上訴人睡覺的時候，拿上訴人的甲基安非他命施用。足見上訴人並無轉讓禁藥甲基安非他命之動機與犯意。⒊徐詩茜已證稱是 伊拜 託上訴人幫忙購買愷他命，上訴人縱有交付愷他命一包予徐詩茜，並向其收受一千元，亦僅是受徐詩茜無償委託代購愷他命，並無營利販賣之故意，自不成立販賣第三級毒品罪云云，如何之均不足採或不能據為上訴人有利之認定，均於理由中詳為說明、指駁。復對證人張晉偉於第一審審理中先後反覆之證述，如何之係迴護上訴人之詞而不足採信，證人徐詩茜於偵查中及第一審審理中證稱：伊係請上訴人幫 伊買愷 他命，即幫伊調貨云云，如何之無法據為上訴人有利之認定，及上訴人如何係立於出賣人之立場，向上手購得愷他命後，出售予徐詩茜，於理由中詳細說明其所憑證據及論斷之理由，此均係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。上訴意旨仍執陳詞，再以自己主觀片面之說詞，就原判決關於其事實欄一、㈠、㈡、㈢部分已明白論斷之事項，及採證認事職權之適法行使，漫為事實之爭執，自非適法之上訴第三審理由。㈡、依卷內通訊監察譯文顯示，林秉均持用之門號0000000000行動電話，於一○一年六月二十六日晚間八時四分許與上訴人持用之門號0000000000行動電話通話後，該日固未再有與該門號通話之紀錄，惟關於該次通話後，林秉均如何能知上訴人已到其住處，而能在上訴人車內為本次毒品交易一情，證人林秉均於一○二年三月十九日第一審審理時已證稱：因事隔一年多，伊已不確定，但是確定該日深夜上訴人有至伊家與伊碰面等語在卷（見一審八四號卷一第十頁反面、十一頁），且林秉均可能與上訴人直接或間接再為聯絡之方式，本非只以上開行動電話聯絡一端，原判決未據為上訴人有利之認定，自無違法可指。又依上開台灣大哥大公司函覆之通聯資料，上訴人持用之門號0000000000行動電話，於該日二十二時五分許至二十三時四分許收發簡訊所使用之基地台，縱係在上訴人○○市○○區○○路二段住處附近，然原判決認定上訴人此次販賣毒品予林秉均之時間係該日二十三時許，乃係約略性之時段，本非精確，上訴人縱使二十三時四分仍在其住處，之後亦非不可能隨即離開，而前往林秉均住處搭載林秉均為交易，原判決此部分事實認定，亦無上訴意旨所指與卷證不符之違法。至林秉均持用之0000000000號行動電話（本案通訊監察門號，原審勘驗事項誤載為0000000000），與上訴人持用之0000000000號電話（非監察門號，原審勘驗事項誤載為0000000000），在一○一年六月二十六日二十時四分許之上開通話之前，有電話公司之語音內容「提醒您，您的帳戶餘額低於五十元」，且上訴人於該次通話中有稱：「我現在才要給五十元，我晚一點去找你好不好？」固經原審當庭播放勘驗，製有勘驗筆錄可按，惟上訴人在該次通話中所稱「我現在才要給五十元」等語，是否指電話費之儲值，上訴人本人亦無法確定（見原審一一○三號卷第一○六頁），且縱認係指儲值金額，亦難據謂其與林秉均之該次通話內容非關本件毒品交易，自無從影響原判決事實之認定，上訴意旨㈠、⒉執此指摘，自難謂係適法之上訴第三審理由。此外，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。上訴人於一○一年十一月十九日經借提至霧峰分局，警員製作筆錄前，曾依證人林秉均之陳述及卷內相關之通訊監察譯文，向上訴人了解案情脈絡，並告知上訴人有人指證他，且有通訊監察譯文可為佐證等情，固經證人即當日負責詢問上訴人之警員郭獻庄於原審結證在卷，其證述縱認無訛，亦無從據認有何警員對上訴人施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，而取得上訴人之自白。又上訴人於原審雖曾辯稱：伊係遭警員誤導，始會認罪，後來看到卷宗，發現 小毛 （林秉均）的筆錄，不是這樣寫云云，然林秉均於一○一年七月十一日警詢時，確曾指述上訴人販賣愷他命與搖頭丸給伊，共約四、五次，最後一次約在一個月前等情，則警員縱有告知上訴人有人指證他，並有通訊監察譯文可證，亦俱係依卷證資料而為，難認有何誤導、詐欺或強迫上訴人自白之情形。則上訴人因其任意性自白，自認為無須辯護人到場，警員因而逕對之為詢問，自亦無礙上訴人選任辯護人權利之行使，上訴意旨
㈠、⒊執此指摘原判決此部分違法，洵非適法。㈢、證人所為之證詞縱有部分經法院審理、調查後不予採認，該證人其餘證述亦非當然即全無可信，法院仍得綜合全部卷證，依經驗法則及論理法則，本於推理作用而為取捨。證人張晉偉於偵查中所證：伊與上訴人為上開通話後，有轉遊戲星辰幣三萬分（價值約三百元）予上訴人，作為向上訴人買甲基安非他命之代價云云，原審就證人有轉星辰幣三萬分予上訴人部分，固未予採信，然其綜合上開卷證資料，仍認定上訴人有無償轉讓禁藥甲基安非他命予張晉偉之犯行，並於理由中敘明其論斷之理由，即難謂與證據法則有何相悖。又殘留於吸食器內之甲基安非他命，既仍得再為吸食，即難謂係廢棄之物，上訴人縱係提供此殘留之甲基安非他命予張晉偉吸食，並不影響其轉讓禁藥犯行之認定，上訴意旨㈡、⒉仍執上情以為指摘，自與適法之第三審上訴理由不合。㈣、依上訴人於偵查中及第一審審理中之供述，及證人徐詩茜於偵訊時之證詞，上訴人交付愷他命予徐詩茜後，徐詩茜即當場交付一千元予上訴人，其並未與上訴人之上手有何接觸，徐詩茜自無從知悉上訴人有無從中賺取差價，其於第一審審理中證稱：上訴人並未從中賺錢云云，僅係個人臆測之詞，原判決未據此為上訴人有利之認定本無不合，其未特為說明不採之理由，自無理由不備之違誤。
㈤、刑之量定係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言。至刑法第五十九條酌減其刑規定，更須以行為人犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，始有適用之餘地。原判決就其事實欄一、㈣、㈤所載上訴人轉讓禁藥予張任裕部分，已說明第一審審酌其犯罪動機、目的、手段、轉讓之數量及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，所為量刑妥適，並敘明其不適用刑法第五十九條之理由，要與比例原則無悖，上訴意旨㈣仍執前詞，就此部分原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨所指各情，或為原判決已明白論斷之事項，或為原審採證認事職權之適法行使，或係於原判決結果無影響之枝節事項，亦均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年一月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官李英勇法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月十三日
G