最高法院111年度台上字第4977號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第4977號刑事判決

裁判日期：民國111年11月03日

裁判案由：加重詐欺等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第4977號上訴人 張哲賢 選任辯護人 洪家駿 律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月11日第二審判決（111年度金上訴字第1058號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第346號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人張哲賢不服第一審關於宣告刑及所定應執行刑部分之判決，提起第二審上訴；原審審理結果認為第一審判決之宣告刑不當，因而撤銷第一審關於宣告刑及所定應執行刑部分之判決，改判就上訴人所犯3人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）共22罪，各量處有期徒刑6月。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：依刑法第74條第1項之立法說明，可知同條項第1款規定：「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，應得解釋為「『犯罪時』未曾因故意犯罪而受有期徒刑宣告」，否則被告是否符合緩刑要件，繫諸於偵查機關是否併案偵查且併同起訴（即若能併案偵查、起訴並交由同一法院審理，即符合緩刑要件，反之則反是），不僅不合理且與緩刑制度之規範目的相違，於平等原則及比例原則亦有違背。且緩刑制度旨在促使惡性輕微之被告能改過自新，因此刑法第75條之1，乃將緩刑前因故意犯他罪而在緩刑期內受6月以上有期徒刑宣告者，從「應撤銷」改成「得撤銷」緩刑宣告，使尚有繼續維持緩刑之可能。上訴人本案所犯各罪，均經原審判處有期徒刑6月；而上訴人因參與同一詐欺集團所犯加重詐欺取財之另外二案，或正繫屬於第二審法院，或於本案宣判後始確定；且上訴人犯後洗心革面，已賠償各被害人之損失，應認以暫不執行為當，而合於法律規定之緩刑要件。乃原判決卻以上訴人在本案裁判之前，已先受前述二案有期徒刑之宣告，且未逾5年為由，認上訴人不符緩刑要件，自有判決不備理由及不適用法則之違法等語。
四、惟查，原審係於民國111年8月11日宣示本案判決，而上訴人所涉加重詐欺取財之另案即臺灣高等法院111年度上訴字第421號，經第二審法院判處有期徒刑6月後，本院已於111年8月10日以111年度台上字第3768號判決駁回上訴人之第三審上訴，而告確定。亦即本案於原審宣判時，上訴人已因前述另案而受有期徒刑以上刑之宣告確定，而不合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件。原審以上訴人在本案判決之前，已經受有期徒刑以上刑之宣告，且未逾5年為由，認不宜宣告緩刑（見原判決第5頁）；而未以「前案受有期徒刑以上刑之宣告已經判決確定」作為絕對不得宣告緩刑要件之理由，雖有欠周延，惟緩刑之宣告尚有「以暫不執行為適當」之要件，本案上訴人參與詐欺集團之加重詐欺取財，共22罪，被害人眾多，影響社會秩序非輕，原判決未為緩刑宣告仍屬原審職權適法行使之範疇，亦不容任意指為違法。依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年11月3日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官王敏慧法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年11月8日