裁判字號：臺灣 屏東 地方法院99年訴字第1411號刑事判決
裁判日期：民國100年05月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第1411號
100年度訴字第16號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告王琮聖
（選任辯護人葉武侯律師
蔡將葳 律師被告 余祈震 選任辯護人 吳春生 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8349號、99年度少連偵字第81號）及追加起訴（99年度偵字第8349號、99年度偵字第9200號），本院判決如下：
主文王琮聖犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案如附表二所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
余祈震無罪。
事實
一、王琮聖明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，於不詳時間，在不詳處所，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，向不詳姓名者販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，伺機販賣，並使用0000000000號行動電話作為販賣毒品之工具，於下述之時間、地點將第二級毒品甲基安非他命以下述之價格、數量販賣予 蔡國璋 ：
（一）於99年5月14日19時29分許，由蔡國璋以其所持用之0000000000號行動電話撥打王琮聖上開電話，欲向王琮聖購買新臺幣（下同）5,500元之第二級毒品甲基安非他命，王琮聖應允後，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號住處附近墓園，交付第二級毒品甲基安非他命1包（數量約1錢）予蔡國璋，蔡國璋嗣並交付現金5,500元予王琮聖，王琮聖以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次得逞。
（二）於99年5月19日凌晨0時10分許，由蔡國璋以其所持用之0000000000號行動電話撥打王琮聖上開電話，欲向王琮聖購買5,500元之第二級毒品甲基安非他命，王琮聖應允後，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號住處附近墓園，交付第二級毒品甲基安非他命1包（數量約1錢）予蔡國璋，蔡國璋嗣並交付現金5,500元予王琮聖，王琮聖以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次得逞。
（三）於99年5月20日18時48分許，由蔡國璋以其所持用之0000000000號行動電話撥打王琮聖上開電話，欲向王琮聖購買5,500元之第二級毒品甲基安非他命，王琮聖應允後，在屏東縣佳冬鄉羌園 國小 ，交付第二級毒品甲基安非他命1包（數量約1錢）予蔡國璋，蔡國璋嗣並交付現金5,500元予王琮聖，王琮聖以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次得逞。
（四）於99年5月27日凌晨0時12分許，由蔡國璋以其所持用之0000000000號行動電話撥打王琮聖上開電話，欲向王琮聖購買5,500元之第二級毒品甲基安非他命，王琮聖應允後，在屏東縣佳冬鄉石光村某處網咖，交付第二級毒品甲基安非他命1包（數量約1錢）予蔡國璋，蔡國璋嗣並交付現金5,500元予王琮聖，王琮聖以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次得逞。
（五）於99年6月5日22時11分許，由蔡國璋以其所持用之0000000000號行動電話撥打王琮聖上開電話，欲向王琮聖購買5,500元之第二級毒品甲基安非他命，王琮聖應允後，前往蔡國璋位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，交付第二級毒品甲基安非他命1包（數量約1錢）予蔡國璋，蔡國璋嗣並交付現金5,500元予王琮聖，王琮聖以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次得逞。
（六）於99年6月10日凌晨1時許，由蔡國璋以其所持用之0000000000號行動電話撥打王琮聖上開電話，欲向王琮聖購買5,500元之第二級毒品甲基安非他命，王琮聖應允後，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號住處附近墓園，交付第二級毒品甲基安非他命1包（數量約1錢）予蔡國璋，蔡國璋嗣並交付現金5,500元予王琮聖，王琮聖以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次得逞。
二、嗣於99年9月1日20時許，為警拘提到案，並經王琮聖同意在上開住處為警搜索而查獲，並扣得改造空氣長槍槍管1支、改造空氣長槍槍托1支、CO2小鋼瓶3瓶、魚眼1支、鋼珠2瓶、無線電1支、魚桿1支、鋁棒1支、十字鎬木桿2支、鐵管1支；另於同日，經警在屏東縣○○鎮○○路鞍山巷30號查獲余祈震，並扣得木棍3支、手機1支、木質球棒
1支、木棒3支、鐵勾1支、武士刀1支等物品，而循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局及屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、第159條之
1至第159條之5、第206條等）外，原則上不具有證據能力。證人蔡國璋、少年蔡○○（姓名年籍詳卷）、 謝奕輝 於警詢中所為之陳述，本屬傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力，且證人蔡國璋、少年蔡○○於本院審理時所為供述，經核與其等於警詢中之陳述一致，不符合刑事訴訟法第159條之2規定，故證人蔡國璋、少年蔡○○於警詢中所為之陳述，不具有證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項明文規定原則上得為證據。查證人蔡國璋、少年蔡○○於偵查中在檢察官面前之證述，被告及辯護人未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，亦只就證人蔡國璋、少年蔡○○請求行使反詰問權，是依前開法條規定，當有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件當事人、辯護人對本判決認定被告罪行所引其餘各項傳聞證據，未在言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上舉證據作成時，並無不當取供或非法取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，故依法有證據能力。
二、訊據被告王琮聖於本院審理時矢口否認有何前揭犯行，辯稱：「我沒有販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡國璋」云云。惟查，前揭犯罪事實，業據證人蔡國璋、少年蔡○○於偵查時及本院審理時證述明確，且有通訊監察譯文附卷可稽，又上開證人與被告均無仇怨，業經被告供陳在卷，衡情當無誣攀之理，故被告上開辯解，顯係臨訟卸責之詞，難予採信。又查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入毒品之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、販賣。核被告之所為，均係犯違反毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品之行為，進而販賣，其持有之低度行為均應被販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪共
6罪，各罪間犯意各別，應予分論併罰。另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。本院衡以毒品危害防制條例處罰非法販賣毒品之行為，即鑒於毒品危害人體的生命、身體健康甚鉅，並不以販賣之數量多寡為其處罰要件，是被告既有販賣毒品之行為，已該當處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，應即依該等規定論處。此外，本件亦無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
四、爰審酌被告王琮聖明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告正值青壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品足以危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告惡性不可謂不重，所生危害不小，被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害，暨其並無犯罪判刑前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，犯罪後被告否認犯行，足見其未知悔悟，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，此一規定係採相對義務沒收原則，僅須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物為已足，並不以當場搜獲扣押為限（最高法院93年度臺上字第2670號判決意旨參照）；惟該條係就販賣毒品犯罪所得之「財物」沒收之規定，尚不及於犯罪所得之利益。第按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年6月22日65年度第5次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命如附表二之所得，雖未扣案，然為被告販毒所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至扣得之改造空氣長槍槍管1支、改造空氣長槍槍托1支、CO2小鋼瓶3瓶、魚眼1支、鋼珠2瓶、無線電1支、魚桿1支、鋁棒1支、十字鎬木桿2支、鐵管1支，雖為被告之物，然均與本案犯罪事實無關乙情，業據被告 陳明 在卷，復查無其他證據足以證明上開物品係供被告本案犯罪使用，故均不為沒收之宣告，附此敘明。
貳、無罪部分
一、追加起訴意旨另以：被告余祈震、王琮聖明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，余祈震先於99年4月初某日某時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以6千元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他予謝奕輝乙次，並交由王琮聖至屏東縣佳冬鄉玉光村某處釣蝦場前將上開甲基安非他命交付予謝奕輝。余祈震復於99年4月底某日某時許，在其上址住處，以6千元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他予謝奕輝乙次，並交由王琮聖至屏東縣佳冬鄉玉光村某處釣蝦場前將上開甲基安非他命交付予謝奕輝。嗣於99年9月1日，經警在屏東縣○○鎮○○路鞍山巷30號查獲余祈震，並扣得木棍3支、手機1支、木質球棒1支、木棒3支、鐵勾1支、武士刀1支等物品。因認被告余祈震、王琮聖涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、前開追加起訴意旨認定被告余祈震、王琮聖於上揭時、地涉有販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，無非係以證人謝奕輝於警詢及偵查中經具結後所為之陳述為其唯一論據。然訊據被告余祈震、王琮聖則均堅詞否認有販賣第二級毒品犯行，並於本院審理時聲請傳喚證人謝奕輝到庭接受詰問，嗣證人謝奕輝經本院依法傳喚到庭具結證述：「我沒有向被告余祈震、王琮聖買過第二級毒品甲基安非他命，我只有跟他們借過錢，曾經被要過，警詢中表示於99年4月份買過3次是為了報復而已，因為我入監而我老婆要跟我離婚，警察說我老婆因為余祈震老婆的關係所以要跟我離婚，因為我有跟余祈震借過錢，起初是余祈震跟我要過錢，之後變成王琮聖來向我要錢，要的比較緊不讓我延期，於偵查中我把向人家拿的套在他們2人身上，我想說他們都有案底，應該不會再叫我出庭。偵查中我說余祈震及王琮聖賣毒品給我部分不實在。」等語。經查，證人謝奕輝於警詢及偵查中雖曾指稱被告余祈震、王琮聖有販賣第二級毒品甲基安非他命予伊之行為，然於本院審理時到庭具結證述又改稱沒有，並自承於偵查中所述不實（見本院100年度訴字第16號卷第71頁），是其於警、偵訊所言顯尚有可議，不足為認定被告犯罪事實之依據。此外，依現有卷證，復未據查獲被告余祈震、王琮聖曾持有用以販賣或持有第二級毒品甲基安非他命之器具，自難僅因證人謝奕輝前開客觀上有明顯瑕疵之證詞為唯一論據，遽認被告余祈震、王琮聖有追加起訴意旨所指犯行，揆諸前開說明，此部分自應認為不能證明被告犯罪，應為被告余祈震、王琮聖無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務中華民國100年5月16日
刑事第三庭審判長法官張世賢
法官蕭筠蓉法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月16日
書記官黃佳惠附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬─────────────────┬────┐│編號│主文│備註│├───┼─────────────────┼────┤│（一）│王琮聖販賣第二級毒品，處有期徒刑捌│犯罪事實│││年拾月；未扣案新臺幣伍仟伍佰元沒收│如事實欄│││，如全部或一部不能沒收時，以其財產│一（一）│││抵償之。│所載│├───┼─────────────────┼────┤│（二）│王琮聖販賣第二級毒品，處有期徒刑捌│犯罪事實│││年拾月；未扣案新臺幣伍仟伍佰元沒收│如事實欄│││，如全部或一部不能沒收時，以其財產│一（二）│││抵償之。│所載│├───┼─────────────────┼────┤│（三）│王琮聖販賣第二級毒品，處有期徒刑捌│犯罪事實│││年拾月；未扣案新臺幣伍仟伍佰元沒收│如事實欄│││，如全部或一部不能沒收時，以其財產│一（三）│││抵償之。│所載│├───┼─────────────────┼────┤│（四）│王琮聖販賣第二級毒品，處有期徒刑捌│犯罪事實│││年拾月；未扣案新臺幣伍仟伍佰元沒收│如事實欄│││，如全部或一部不能沒收時，以其財產│一（四）│││抵償之。│所載│├───┼─────────────────┼────┤│（五）│王琮聖販賣第二級毒品，處有期徒刑捌│犯罪事實│││年拾月；未扣案新臺幣伍仟伍佰元沒收│如事實欄│││，如全部或一部不能沒收時，以其財產│一（五）│││抵償之。│所載│├───┼─────────────────┼────┤│（六）│王琮聖販賣第二級毒品，處有期徒刑捌│犯罪事實│││年拾月；未扣案新臺幣伍仟伍佰元沒收│如事實欄│││，如全部或一部不能沒收時，以其財產│一（六）│││抵償之。│所載│└───┴─────────────────┴────┘附表二：
┌───┬─────────┬────────────┐│編號│犯罪所得（新臺幣）│備註│├───┼─────────┼────────────┤│1│伍仟伍佰元。│犯罪事實如事實欄一（一）││││所載│├───┼─────────┼────────────┤│2│伍仟伍佰元。│犯罪事實如事實欄一（二）││││所載│├───┼─────────┼────────────┤│3│伍仟伍佰元。│犯罪事實如事實欄一（三）││││所載│├───┼─────────┼────────────┤│4│伍仟伍佰元。│犯罪事實如事實欄一（四）││││所載│├───┼─────────┼────────────┤│5│伍仟伍佰元。│犯罪事實如事實欄一（五）││││所載│├───┼─────────┼────────────┤│6│伍仟伍佰元。│犯罪事實如事實欄一（六）││││所載│└───┴─────────┴────────────┘