裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第812號刑事判決
裁判日期：民國98年11月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第812號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丁○○
戊○○丙○○上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第770號中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2162號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○被訴竊取 白鐵桶 ，及關於戊○○、丙○○等部分，均撤銷。
丁○○犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○、丙○○共同犯竊盜罪，戊○○，處有期徒刑伍月，丙○○，處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○係戊○○之前在洗車廠工作之老闆，丙○○則係丁○○友人 王建富 雇用之員工。緣戊○○於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑5月確定，但未到案執行而遭臺灣屏東地方法院檢察署96年度執字第3155號，於97年3月13日發布通緝，通緝期間則居於屏東縣佳冬鄉燄塭村某友人住處。丁○○適於97年3月25日17時許至該處參加餐宴，丁○○並聯絡友人王建富於餐宴結束後載其返回枋寮住家，王建富即叫丙○○前往。丙○○乃於同日（25日）19時許，駕駛王建富所有之車號0000－00號自用小貨車，至屏東縣佳冬鄉燄塭村搭載丁○○，而戊○○亦一同上車離開，途中因丁○○要求駕車，丙○○乃將該小貨車交由丁○○駕駛。至同日（25日）19時許至20時30分許間，丁○○駛至屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前，見甲○○所有燒金紙所用之白鐵製鐵桶1只（約值新台幣「下同」500元）置於屋旁空地，丁○○要求丙○○、戊○○下車竊取，丙○○、戊○○不願意，丁○○竟單獨意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，將該小貨車停於路旁，自己下車徒手將該白鐵製鐵桶搬上該小貨車後車斗而竊取得手，之後即駕車搭載丙○○、戊○○離去。嗣於同日（25日）23時45分許，丁○○駕駛該小貨車搭載丙○○、戊○○，至屏東縣○○鄉○○村○○路○○號旁，戊○○、丙○○欲下車小解，要求丁○○將該小貨車在路旁停車，戊○○、丙○○則下車小解，之後見路旁白鐵護欄傾斜（屏東縣枋寮鄉公所所有），且四下無人認有機可趁，戊○○、丙○○竟基於共同意圖為自己不法之所有之竊盜犯意聯絡，徒手竊取白鐵護欄3支得手，之後將白鐵護欄3支置於該小貨車後車斗後，由不知情之丁○○駕車離去。嗣因戊○○、丙○○竊取白鐵護欄時，為民眾發覺報警，經警循線於97年3月26日0時10分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路與中華路口，攔查丁○○駕駛該小貨車因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：後述關於證人於審判外之陳述及卷附書證之傳聞證據等部分，檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時均知係屬傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本案認定之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等證詞有何非出於任意性，或書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
貳、撤銷改判（有罪部分）：
一、訊據被告丁○○否認上開竊盜犯行，辯稱：伊無下車竊取該白鐵製鐵桶，當天丙○○駕駛上開小貨車來載伊時，後車斗就有載東西云云。然查：
㈠、證人即同案被告戊○○於查獲當日之警詢雖稱：「查獲之白鐵桶，伊不知道從而何來」（見警卷第17頁），惟其於偵查中以證人身分具結證稱：「丁○○本來叫我們（按即戊○○、丙○○）下去偷，我們不願意，丁○○才下去自己偷」（見偵卷第8頁），嗣於原審審理時亦具結證述同旨（見原審卷第146頁反面），又當時同車之證人即同案被告丙○○於查獲當日第1次警詢亦陳：「鐵桶是丁○○在佳冬鄉堤防邊空地自行徒手竊取搬運上車（見警卷第5頁），於偵查中亦以證人身分具結證稱：「水塔（應指上開白鐵桶）是丁○○偷的」（見偵卷第7、107頁），嗣於原審審理時亦具結證述同旨（見原審卷第175頁反面、第176頁）等情明確，復參以被告丁○○係戊○○之前在洗車廠工作之老闆一節，亦經被告丁○○、戊○○於警詢陳述在卷（見警卷第10、17頁），足徵被告戊○○於查獲當日之警詢所陳其不知車上白鐵桶之來源云云，顯屬顧及其與被告丁○○之舊誼而為迴護之詞，自不足取；至於被告丙○○於第2次警詢、原審準備程序所為被告丁○○如何竊取白鐵桶之陳述，與其上開證詞互有不一，但其於此部分警詢陳述，仍不否認丁○○有竊取白鐵桶之事實，顯徵被告丙○○於原審準備程序，突為否認丁○○有竊取白鐵桶，改稱係其竊取等語（見原審卷第103頁），應係該次原審準備程序，僅有被告丙○○、丁○○2人出庭，而被告丙○○出於與被告丁○○同庭應訊之壓力而為，與其以證人身分之上開證述內容相較，自以其於偵查、原審具結證述為可採。
㈡、上開白鐵桶1只係被害人甲○○所有，供其燒金紙所用，約值500元，而於上開時地遭竊等事實，亦經證人即被害人甲○○於警詢陳明，復有扣押筆錄暨扣案物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、現場查證照片及被告丙○○使用0000000000號及被告丁○○使用0000000000號之行動電話通聯記錄在卷可憑，且如上述，被告丁○○所辯，顯屬卸責之詞，被告丁○○此部分竊盜犯行，堪以認定。
二、訊據被告戊○○、丙○○對於上開時、地，如何共同竊取白鐵護欄部分，均已坦承認罪，核與證人即同案被告丁○○於警詢陳述情節相符，並經證人即枋寮鄉公所建設課課長乙○○於警詢陳明枋寮鄉公所所有之白鐵護欄3支遭竊取等情，復有扣押筆錄暨扣案物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、現場查證照片及被告丙○○使用0000000000號及被告丁○○使用0000000000號之行動電話通聯記錄在卷可憑，被告戊○○、丙○○此部分共同竊盜犯行，均堪認定。
三、核被告丁○○所為上開竊取白鐵桶部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；另核被告戊○○、丙○○所為上開竊取白鐵護欄部分，亦犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告戊○○與丙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人起訴雖認被告戊○○、 林浩文 上開竊盜犯行，係與被告丁○○共同犯之，而應論以刑法第321條第1項第
4款之結夥三人以上加重竊盜罪嫌，惟被告丁○○被訴竊取白鐵護欄部分，尚難證明犯罪而應為無罪之諭知（如下所述），則公訴人所引之上開起訴法條自有未合，然此部分起訴之基本客觀社會事實同一，爰依法變更起訴法條審理之。
四、原判決認被告丁○○無罪，及論以被告戊○○、丙○○上開罪刑，固非無見；惟查：
㈠、被告丁○○所犯上開竊取白鐵桶部分之事證明確（如上所述），原判決關於此部分未予詳查，遽為被告丁○○無罪諭知，自有違誤。
㈡、原判決未予認定被告戊○○、丙○○上開竊取白鐵護欄之犯罪時間，亦有未妥。
㈢、被告戊○○雖於96年間，因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑5月確定，但其係於97年3月26日因本案遭查獲後始入監執行，而於97年8月25日縮刑期滿執行完畢，則其所犯上開竊取白鐵護欄之犯罪時間，顯非於上述有期徒刑執行完畢後所為，依法無從論以累犯，原判決未查，誤論以被告戊○○累犯，自有未合。
五、原審公訴人上訴指摘原判決就被告丁○○被訴竊取白鐵桶部分，諭知無罪不當，為有理由（如上所述），另原審公訴人上訴指摘原判決未論以被告戊○○、林浩文犯結夥三人以上加重竊盜罪部分，雖無理由（如後所述），但原判決關於被告戊○○、丙○○部分，既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告丁○○被訴竊取白鐵桶，及關於被告戊○○、丙○○等部分，均撤銷改判。審酌被告丁○○、戊○○、林浩文各值青壯年，竟囿於貪念竊取財物，侵害他人之財產法益，念及所竊取之上開白鐵桶、白鐵護欄價值不高，而被告戊○○前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑5月確定，未到案執行而遭通緝（此有卷附被告通緝資料可證），卻於通緝期間犯本案，及其3人所為上開竊盜犯罪之手段、情節、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
叁、上訴駁回（無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告丁○○於97年3月25日23時45分許，駕駛上開自用小貨車搭載丙○○、戊○○至屏東縣○○鄉○○村○○路○○號旁，見路旁屏東縣枋寮鄉公所所有之白鐵護欄傾斜，竟與丙○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，由丁○○將自用小貨車停在路旁，並要求丙○○、戊○○下車竊取白鐵護欄，戊○○、丙○○則下車竊取白鐵護欄3支，得手後，將白鐵護欄置於自用小貨車車斗後離去。因認被告丁○○涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨足參）。
三、上開公訴意旨認被告丁○○涉犯結夥三人以上竊盜罪嫌，係以同案被告丙○○、戊○○之供述、被害人屏東縣枋寮鄉公所建設柯科長乙○○之指訴、贓物認領保管單、車籍資料查詢單、卷附照片、被告丙○○使用0000000000號及被告丁○○使用0000000000號之行動電話通聯記錄各情為據。然訊據被告丁○○固坦承於上開時、地，駕駛上開自用小貨車搭載丙○○、戊○○欲返回枋寮住處等情，然否認此被訴結夥三人以上竊盜犯行，辯稱：當時是丙○○、戊○○說要下車小解，伊才在路旁停車，之後伊在車上聽到敲打聲音，而其2人上車後，伊才知其2人去敲白鐵護欄，伊並未參與其2人之竊盜犯行等語。
四、經查：
㈠、同案被告戊○○自警詢、偵訊均證稱：被告丁○○始終坐在車上，嗣於原審審理時更證述被告丁○○並無參與此部分竊盜之意思等語，核與同案被告丙○○陳述被告丁○○未共同竊取白鐵護欄部分之情節相符，是同案被告戊○○、丙○○所供關於被告丁○○並未參與此部分竊盜等情，應可採信為真。
㈡、被害人屏東縣枋寮鄉公所建設柯科長乙○○之指訴、贓物認領保管單、照片等，僅得證明上開白鐵護欄於上開時、地遭竊之情，又卷附車籍資料查詢單、被告丙○○使用0000000000號及被告丁○○使用0000000000號之行動電話通聯記錄，亦僅足以證明上開小貨車之所有人為王建富，及被告丁○○於起訴意旨所載時間，有與戊○○、丙○○同車，尚難以此據為對被告丁○○不利之認定。
㈢、原審公訴人上訴意旨另以被告丁○○、戊○○、丙○○於偵查所供關於被告丁○○如何開車至白鐵護欄地點，及被告丁○○所供當晚開車路線與事實不符等情，而認被告丁○○有參與戊○○、丙○○竊取白鐵護欄之加重竊盜犯行，然如上所述，本件既無其他積極證據，可供本院調查認定被告丁○○有何與被告丙○○、戊○○共同竊取白鐵護欄之犯意聯絡，自不得僅以被告丁○○、戊○○、丙○○於偵查所供關於被告丁○○如何開車至白鐵護欄地點，及被告丁○○所供當晚開車路線與事實不符等情，遽以推測被告丁○○即有參與此部分加重竊盜犯行。至於被告丁○○於戊○○、丙○○實施竊盜時，單純坐在小貨車上而未開車離去之舉，亦難逕認被告丁○○即有上開被訴結夥三人以上竊盜犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉上情，均難使本院形成被告丁○○有參與被告丙○○、戊○○共同竊取白鐵護欄之結夥三人以上竊盜犯行認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有此部分被訴結夥三人以上竊盜犯行，被告丁○○被訴竊取白鐵護欄部分，自屬不能證明。原審關於此部分，以不能證明被告丁○○犯竊盜罪而諭知無罪，核無違誤。原審公訴人仍執起訴所據，指摘原判決關於此部分不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1之1條，判決如
主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年11月17日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。