裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第800號刑事判決
裁判日期：民國98年11月17日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第800號上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳里己 律師
陳勁宇 律師 楊啟志 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊四海 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 沈志祥 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第836號、97年度訴字第1093號、98年度訴字第300號中華民國98年3月25日、同年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第7293號、96年度偵字第851號；追加起訴案號：同署97年度偵字第4955號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、乙○○、甲○○部分，均撤銷。
丁○○共同犯公務員對主管之事務直接圖利罪，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權肆年。
甲○○共同犯公務員對主管之事務直接圖利罪，免刑。
乙○○共同連續犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事實
一、屏南工業區行道樹斷根及步道整建工程（案號：0000000000
0）（下稱本件工程），係經濟部工業局屏南工業區服務中心（下稱屏南中心）辦理公開招標，於民國（下同）92年6月25日由佳琦企業行（負責人己○○、工地負責人丙○○，均經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第878號判決認定犯詐欺取財未遂罪確定）以低於底價之最低價新臺幣（下同）1,027,180元得標，其中包括「栽植滿月榕H60cmW20cm」數量5120株（依得標價單價分析，每株滿月榕為92元，內含苗木費67元）之工作項目。當時丁○○、乙○○、甲○○與戊○○、 陳延美 （以上2人，均經原審判處罪刑，並宣告緩刑確定在案）5人，分別為屏南中心主任、服務組組長、書記、會計員（承辦總務）、助理會計員（承辦會計），均為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，而本件工程之驗收，為丁○○、乙○○、甲○○等人所主管之事務。
二、甲○○兼任本件工程之監工，明知外觀近似滿月榕之黃金榕，其苗木費遠低於滿月榕，顯係不同樹種，且佳琦企業行於92年8月3日至7日間，僅違約栽植黃金榕2500株，便於92年8月11日報告完工，嗣經甲○○通知丙○○應植滿5120株，丙○○始於92年8月15日向經營雙園苗圃之 林傳貴 以單價
110元購入滿月榕苗木1500株，另從不詳來源以單價50元增購黃金榕苗木1120株，湊足植栽株數。
三、丁○○為本件工程採購滿月榕之提議暨決定者，且屏南中心於前一年度有採購植栽滿月榕之經驗，明知滿月榕葉子顏色應大部分為柔和的黃色且明度較低（英國皇家園藝學會色卡
RHSyellow-orangegruop21-23），且新葉泛紅褐色，因下班途經施工現場時見葉色有異，發覺佳琦企業行所植樹種不對，於92年8月11日收到完工報告，即批示由乙○○確定完工後辦理驗收。乙○○僅於92年8月18日至21日間之某日，單獨陪丙○○去清點上開植栽確有5120株，但未依法會同相關人員辦理初驗或驗收。嗣丙○○、己○○見數日後仍無正式驗收及撥款下文，遂於92年8月22日上午某時，相約赴屏南中心請款，丁○○先與之爭執樹種不對，己○○則佯稱樹種相同云云，雖未足使人陷於錯誤，惟經上開爭執後，丁○○、甲○○雖均明知依政府採購法第72條第1項規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」，而本件工程尚未依法會同相關人員辦理初驗或驗收，就已知樹種有異，亦未由廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨，竟然違背上開法令而妥協，基於圖利佳琦企業行之犯意聯絡，並與亦明知本件尚未依法會同相關人員辦理初驗或驗收，卻貪圖便宜行事，但對樹種有異不知情之乙○○與戊○○、陳延美，基於公務員登載不實之犯意聯絡，接續由戊○○列印「初驗紀錄」表格，由乙○○填寫內容「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規定」並勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄後簽名，並由甲○○、陳延美、戊○○簽名確認；由戊○○列印「結算驗收證明書暨紀錄」、「工程結算驗收證明書」表格，均勾選「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」欄，分別由丁○○、乙○○、甲○○與己○○、陳延美、戊○○在「結算驗收證明書暨紀錄」之主驗人員、會驗人員、廠商代表、監驗人員、協驗人員、記錄欄簽名確認，分別由丁○○、乙○○與陳延美、戊○○在「工程結算驗收證明書」之主驗人員、監驗人員、承辦單位主管及人員欄簽名確認，共同在職掌之上開公文書上登載本件工程已驗收合格之不實事項，足以生損害於政府採購契約執行之正確性，據以於同日撥款（總工程款1,027,180元），而未依法驗收及通知佳琦企業行補植滿月榕3620株（契約規定應栽植滿月榕5120株，實際僅栽植滿月榕1500株，自應補植差額3620株，至已栽植契約外之黃金榕是否移除，不在所問），以得標價之單價分析每株滿月榕92元，從而圖得佳琦企業行未補植滿月榕3620株之利益合計為333,040元（計算式：92×3620＝333,040）。
四、丁○○於92年10月17日收悉佳琦企業行函報撫育期滿請點收移交，為掩飾上情，復承上揭公務員登載不實之概括犯意聯絡，即批示由乙○○點收，有犯意聯絡之乙○○，便於同日在其職掌屬公文書之公文簽辦單上，逕登載「均符合規定」之不實事項，足以生損害於政府採購契約執行之正確性。
五、嗣因甲○○不滿遭丁○○提報為不適任人員，於94年12月22日、95年1月13日以書面向經濟部工業局檢舉：丁○○採用林傳貴滿月榕涉嫌圖利及技術綁標等情，始為該局移送檢調機關偵辦，循線查獲上情。
六、案經經濟部工業局移送、法務部調查局南部地區機動工作組報告及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本院所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院準備程序筆錄），本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時，並無不當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定有證據能力。
二、㈠訊據上訴人即被告丁○○固坦承為主管本件工程驗收之公務員，且明知滿月榕葉子顏色應偏黃，於92年8月11日即目睹葉色偏綠，於92年8月22日上午某時，曾與己○○、丙○○爭執樹種不對，雖未實際參與驗收，仍在驗收文件上簽名表示驗收合格，另於92年10月17日批示由乙○○點交等情，並對本件工程發包結果、承包商獲得不法利益一節不爭執；惟矢口否認有上開公務員登載不實或圖利他人之犯意，辯稱：伊於92年8月22日上午11時許，與廠商爭執之前，已見榕樹葉子由綠色變黃色，故認為樹種已更正，只是向廠商說明遲未驗收之原因，然後叫乙○○去驗收，廠商代表己○○、丙○○2人就跟乙○○、甲○○、戊○○、陳延美離開，下午經戊○○收到乙○○填寫之初驗紀錄，才在驗收文件上簽名云云。㈡訊據上訴人即被告乙○○固坦承上開公務員登載不實之犯行，但否認有圖利之犯行，辯稱：伊無法辨識滿月榕與黃金榕之差異，驗收時亦未就樹種加以辨識，伊無圖利佳琦企業行之犯意云云。㈢訊據上訴人即被告甲○○固自白為主管本件工程監工、驗收之公務員，在執掌之監工日報表、初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄等公文書上為明知而登載不實之犯行，且坦承在丁○○決定樹種規格時，即因懷疑丁○○綁標，私下查訪知滿月榕單價大約是105至110元，黃金榕單價大約是30至40元，於92年8月22日前之某日，丁○○曾向其表示一看就知道施工現場只有三分之一樹種對，其擔任本件工程之監工，卻未參與初驗或驗收，雖其明知樹種可能是錯的，仍在初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄上簽名表示驗收合格等情，並對本件工程發包結果、廠商獲得不法利益一節不爭執，惟否認有何圖利他人之犯意，辯稱：伊不知如何分辨滿月榕，只是配合簽名云云。經查：
㈠、證人丙○○於偵訊、原審審理中結證稱：其確以黃金榕代替滿月榕3620株仍獲撥款等情；證人即原任職行政院農業委員會林業試驗所恆春研究中心（現任國立中興大學森林學系助理教授）曾喜育、證人即以雙園苗圃培育滿月榕之林傳貴分別於偵訊中結證稱：本件工程栽植滿月榕之比例甚低等語，復有採購投標須知、開標紀錄、佳琦企業行投標標價清單、屏東縣政府營利事業登記證（見他卷第30～42頁背面）、契約書（見他卷第17～29頁）、屏南中心92年7月8日公文簽辦單（見他卷第71頁）、佳琦企業行完工報告（見他卷第73頁）、屏南中心92年8月11日公文簽辦單（見他卷第72頁背面）、佳琦企業行滿月榕1500株採購證明原本（見屏東地方法院檢察署95年度訴字第7293號偵查卷宗【下稱偵卷】第22頁）、丙○○所簽發支票（見偵卷第66頁）、雙園苗圃之第一商業銀行代收款項紀錄簿（見他卷第135～136頁）、前揭初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書（見他卷第74～75頁）、支出憑單即佳琦企業行統一發票（見他卷第78頁）、國庫專戶存款支票（見原審卷第110頁）、佳琦企業行申請書（見他卷第79頁）、屏南中心92年10月17日公文簽辦單（見他卷第78頁背面）、經濟部工業局南區工業區管理處95年1月17日現地會勘紀錄（見他卷第80～81頁）、檢察官95年8月3日勘驗筆錄（見他卷第92～96頁）、95年8月7日勘驗筆錄（見他卷第101頁）、96年5月29日勘驗筆錄（見偵卷第69頁）各1份、屏南中心前案栽植之滿月榕彩色照片15張（見偵卷第75～82頁）、本件工程栽植之滿月榕與黃金榕彩色照片7張（見偵卷第82～85頁）、雙園苗圃培育之滿月榕彩色照片1張（見偵卷第86頁）附卷可稽，是本件工程佳琦企業行確以較廉價之黃金榕混充契約規定之滿月榕，假以驗收通過之不法利益一節，堪以認定。
㈡、茲應予審究者為，被告丁○○、甲○○是否圖利佳琦企業行行之主觀犯意？據證人丙○○於檢察官偵查中具結證稱：乙○○驗收後過4、5天沒下文，我便於92年8月22日去找丁○○問詳情，他說我種的不是滿月榕，還拿出滿月榕照片給我看，我也沒跟他說部分是種滿月榕。後來己○○到了，與丁○○各執一詞，我先離開，沒有再到現場，己○○與丁○○談完後，丁○○就蓋章了等情；其於原審審理時亦為大致相同之證述（見他卷第123～124頁、原審卷第311～312頁）；證人己○○於檢察官訊問時具結證稱：「於檢察事務官所言均實在（按己○○於檢察事務官訊問時陳稱：驗收完後丁○○一直沒蓋章，丙○○就找我一起去找丁○○，他說我們只種1500顆滿月榕，其他都不是等語）」（見他卷第14
7～150頁、第152頁），證人即被告甲○○於原審證稱：廠商全種完後，丁○○說種植地點是他下班必經之路，他一看就知道只有三分之一樹種對等詞（見原審卷第301頁正面），並陳稱：「（你（指甲○○）說在初驗及驗收完成前，被告丁○○就告訴你數種不對，既然如此，你為何不親自區別數種哪裡不對或廠商有無更正就敢在初驗紀錄單上簽名？）我受到壓力，所以我明知道樹種可能是錯的，我還是簽名」等語（見原審卷第304頁正面）。足證被告丁○○、甲○○主觀上對於佳琦企業行未依招標規定種足滿月榕樹種株樹有認識。
㈢、政府採購法第72條第1項規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」為解釋、執行上開法令，經濟部工業局另編印「經濟部工業局暨所屬工業區管理機構採購作業程序書」（見原審卷第133～154頁）作為更詳細之內部規範，並以97年1月21日工地字第09601141130號函覆說明略以：⑴本件工程應參加初驗之人，包括主驗即主任丁○○、會驗即組長乙○○、協驗即監造甲○○、監驗即會計陳延美，均有到場執行初驗之義務，並應會同簽認初驗紀錄；若由組長代理主任為初驗之主驗，或由主任指派組長為初驗之主驗，則於法無據；⑵本件工程應參加驗收之人，包括主驗即主任丁○○、會驗即組長乙○○、協驗即監造甲○○、監驗即會計陳延美，均有到場執行驗收之義務，並應會同簽認結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書；縱已有初驗紀錄記載「與契約、圖說、貨樣規定相符」為依據，仍需實際驗收，但得採抽驗方式辦理等語綦詳（見原審卷第127～131頁）。況上述結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書之簽名欄上方，均已載明「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」，可見在該文件上簽名之人，皆無諉稱不知應會同執行驗收之餘地。而被告丁○○、甲○○已知佳琦企業行未依招標公告規定種足滿月榕樹種株數，卻仍在上開初驗簽名處蓋章，渠等2人有公務員登載不實之犯意，堪以認定。又據證人丙○○於偵訊、原審審理中結證稱：於92年8月22日數日前之某日，只有乙○○與伊去清點植栽數量符合，92年8月22日那天，未再去現場初驗或驗收，偵查中說92年8月17日只是大約等語明確（見原審卷第313頁正背面、他卷第123～124頁、偵卷第97～98頁），被告乙○○在南機組詢問中，經檢視登載日期為92年8月22日之初驗紀錄後，供稱：伊去初驗日期並不確定，事後再由戊○○將初驗紀錄交給伊簽名並加註初驗情形等語相符（見他卷第112頁正背面），另依林傳貴所出具之佳琦企業行滿月榕1500株採購證明上記載採購日期為92年8月15日，衡情補植必需耗費時日，且92年8月17日適逢週日，一般公務員不上班，故乙○○與丙○○2人前去清點本件工程植栽有5120株之舉，應係於92年8月18日至21日間之某日，堪以認定；又被告乙○○供稱：沒有確認樹種，無法辨識樹種；工程結算證明書、結算驗收證明書暨紀錄是事後補簽的等情（見95年偵字第7293號卷第47頁），足證被告乙○○並非於92年8月22日到現場初驗，且無法證明有辨識樹種之能力，亦無法證明其有確認樹種之事實，但被告乙○○於初驗紀錄竟記載時間92年8月22日上午，初驗經過：「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均合規定」，並於初驗結果欄勾選：「與契約、圖說、貨樣規定相符」之欄位，足證其明知並非於92年8月22日初驗，且明知無法辨識樹種，沒有確認樹種，竟為上開不實之記載（見他卷第74頁）。此外，復有初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書（見他卷第74～75頁）在卷可憑。基於上述，被告3人有上開公務員登載不實之行為甚明。
㈣、又被告丁○○、乙○○2人就92年10月17日公文簽辦單有關點交滿月榕所登載「均符合規定」之不實事項，顯係為掩飾上情而有公務員登載不實犯意之承續。
㈤、查本案未依法驗收及通知佳琦企業行補植滿月榕3620株，契約規定應栽植滿月榕5120株，實際僅栽植滿月榕1500株，自應補植差額3620株，至已栽植契約外之黃金榕是否移除，不在所問，以得標價之單價分析每株滿月榕92元，從而圖得佳琦企業行未補植滿月榕3620株之利益合計為333,040元（計算式：92×3620＝333,040元）。
㈥、綜上所述，被告丁○○、乙○○、甲○○所辯均係事後卸責之詞，不足採信，被告丁○○、甲○○有上開對於主管之事務圖利他人及公務員登載不實之行為、被告乙○○有上開公務員登載不實之行為，均堪以認定。
三、論罪部分：
㈠、新舊法之比較：被告3人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年
7月1日施行，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正，同年7月1日施行；同條例第
6條於98年4月22日修正公布，同年月24日生效施行。本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，比較適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
⒈貪污治罪條例部分：修正前刑法第10條第2項規定：「稱公
務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後第10條第2項第1款規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」嗣於95年5月30日修正公布（自95年7月1日施行）之貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」又貪污治罪條例第6條第1項第4款原規定：「有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」於98年4月22日修正公布（同年月24日生效施行）規定：「有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，限縮上開圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。是比較新舊法結果，以98年4月22日修正公布、同年月24日生效施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，已限縮圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，是適用新法有利於行為人。又就上開刑法修正理由，無論是身分公務員或授權公務員，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內（參考最高法院97年度台上字第6309號判決意旨）；又公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購之行為，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，為因公權力甚深，仍宜解為有公權力之公共事務（見最高法院97年度台上字第3868號、98年度台上字第4328號、第4907號判決意旨）。是被告3人具有公務員身分無疑。
⒉刑法部分：①所謂共同正犯，如依修正前刑法第28條規定，
謂2人以上共同「實施」犯罪之行為；新法將之修正為「實行」，即排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，因限縮成罪範圍，故新法對被告應較有利。②修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」則連續犯同一罪名之數行為，以一罪論即可；新法刪除本條後，原屬連續犯之數行為，須分論併罰，故新法對被告未較有利。③修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，則有方法或結果關係之數行為，從一重處斷即可；新法刪除該部分規定，原屬牽連犯之數行為，須分論併罰，故新法對被告未較有利。④綜合判斷，此部分犯行應依刑法第2條第1項前段規定之從舊原則，一體適用其行為法，故有連續犯、牽連犯等舊法規定之適用。至緩刑之宣告，依上揭最高法院決議，應逕適用新法第74條之規定。
㈡、論罪部分：⒈核被告丁○○、甲○○如事實欄三所示之行為，係犯刑法第
213條之公務員登載不實罪、貪污治罪條例第6條第1項第
4款之對主管事務圖利罪；被告丁○○如事實欄四所示之行為，係犯刑法第213條之公務員登載不實罪；被告乙○○如事實欄三、四所示之行為，均係犯刑法第213條之公務員登載不實罪。如事實欄三所示部分，被告丁○○、甲○○2人間有對主管事務圖利之犯意聯絡及行為分擔；被告丁○○、乙○○、甲○○與與同案被告戊○○、陳延美5人間有公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。如事實欄四所示部分，被告丁○○、乙○○2人間有公務員登載不實之犯意聯絡，為共同正犯。被告丁○○、乙○○、甲○○於結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書上登載不實部分，乃基於單一犯意，時地密接，侵害同一法益，應屬接續犯之一行為。被告丁○○、乙○○兩次犯公務員登載不實罪，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應為連續犯。被告丁○○、甲○○所犯連續公務員登載不實、對主管事務圖利二罪間，有手段、目的之牽連關係，應從一重之對主管事務圖利罪處斷。又公訴人認被告3人有行使公務員登載不實公文書之行為；惟查，被告
3人上開登載不實之公文書，僅於機關內部單位轉呈，應非行使行為，是公訴人認此項認定容有誤會，併此敘明。
⒉按最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪之被告或犯罪嫌疑人，
於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項、第2條第1款定有明文。而本案檢察官於偵查中先向調查員指示「依證人保護法第14條第1項規定，同意被告甲○○如於調查中供述與本件案情有重要關係待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯，減輕或免除其刑」，經調查員轉達予被告甲○○，而被告甲○○於該次調查員詢問中即供出丁○○、乙○○等人在本件工程所擔任之角色，堪認係檢察官追查本案之重要線索，有臺灣屏東地方法院檢察署辦案進行單、辦案公務電話紀錄表、被告甲○○調查筆錄在卷可憑（見他卷第155～159頁），既檢察官已事先同意，應有證人保護法第14條第1項規定之適用。⒊按所謂自首，係指行為人對於未經發覺之犯罪，向有權偵查
追訴之公務員陳述其犯罪，並接受裁判而言（最高法院82年度台上字第2191號判決要旨、51年台上字第1486號、30年上字第140號判例參照）。經原審依辯護人聲請函查被告甲○○所稱檢舉情事，依經濟部工業局表示：甲○○於94年12月22日向該局提出「自白委屈書」檢舉本案及以95年1月13日書面補述（該書面簽註日期誤載為94年1月13日）等情，有該局97年10月17日工政字第09700934400號函附卷可據（見本院卷第261～263頁），觀諸上開94年12月22日、95年1月13日書面檢舉資料，始終未有自承犯罪之語，雖提及「承辦人及其他相關同仁只是配合簽名」一詞，惟被告甲○○於審理中將「只是配合簽名」作為否認圖利犯意之辯解，仍辯稱其不知樹種有誤（見本院卷第301、409頁），顯見其所云「只是配合簽名」，並無自承犯罪之意。又依法務部調查局屏東縣調查站函轉該局南部地區機動工作組表示：甲○○曾於94年3月24日以電子郵件檢舉「丁○○主任於91年3月到屏南中心篆職，隨即至92年間利用職權之便請他的朋友（林傳貴種苗園址在新園鄉）設計只有他有的綠化樹種滿月榕而不是普遍能取得的黃金榕，倆者外觀相似，價差卻達3倍之多，前後兩得標廠商遍尋不著滿月榕為求工程順利，只能敢怒不敢言，且不得不向林傳貴購買（兩案近7000株，每株差價70元），明顯圖利特定對象請貴調查局查明」，俟該組於94年4月8日以電話聯繫甲○○是否願配合製作檢舉筆錄，遭甲○○拒絕且未提供資料供該組參考等情，有法務部調查局屏東縣調查站97年10月14日調屏廉字第09770018180號函、法務部調查局南部地區機動工作組97年10月16日調南機肅字第09776034360號函附卷可憑（見原審卷第247、255～256頁），亦無任何自承犯罪之情狀。足見被告甲○○於其犯罪被發覺前未曾自首，自無刑法或貪污治罪條例有關自首規定之適用，併此敘明。
四、撤銷理由及科刑部分：原審論處被告3人罪刑固非無見；惟查：㈠貪污治罪條例第
6條第1項第4款於98年4月22日修正公布，同年月24日生效施行，原審就被告丁○○、甲○○所犯此部分罪名，未及比較新舊法，尚有未合；㈡尚無積極之證據足以認定被告乙○○有共同圖利他人之犯行（理由詳後述），原審認被告乙○○併有此部分犯行，亦有未恰；㈢被告甲○○適用證人保護法第14條第1項規定，以免除其刑為妥適（理由詳後述），原審僅減輕其刑，容有未當；㈣被告丁○○、甲○○圖利佳琦企業行之金額，應補足滿月榕每株單價，應以佳琦企業行得標之單價為計算標準，原判決以市價計算，亦有可議。被告丁○○否認全部犯行、被告甲○○否認圖利犯行，雖均不足取；但被告乙○○否認有圖利之犯行，則為有理由，應將原判決關於被告丁○○、乙○○、甲○○等部分均全部撤銷改判。爰審酌被告丁○○為主管本件工程之公務員，且為機關首長，所圖得佳琦企業行之利益為333,040元；被告乙○○明知未經辨識樹種，即為上開不實之記載，但無法證明其有圖利廠商之意圖，及渠等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之宣告刑。查被告乙○○上開犯行，其犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，應依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑刑期二分之一。又被告丁○○所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管之事務圖利罪，經宣告有期徒刑以上之刑者，應依貪污治罪條例第17條規定，併予宣告褫奪公權。又被告甲○○適用證人保護法第14條第1項之規定，原審減輕其刑，於法原無不合，但本院審酌被告甲○○係屬被告丁○○之屬下，迫於無奈而配合行事，其可責性較低，且其勇於檢舉而使本案真相大白，為鼓勵檢舉不法，使犯罪無所遁形，並減少浪費司法資源，本院認為應予免刑，始臻妥適，以勵來者。查被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前科紀錄表可憑，其因怠惰未查明樹種即為上開記載，而犯本案，經此偵審教訓當知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款規定，宣告緩刑4年，並依同條第2項第4款規定諭知向公庫支付新臺幣20萬元，以勵自新。
五、原起訴書認被告丁○○、甲○○亦共同涉犯本件工程監工日報表登載不實及圖利部分，業經公訴人以補充理由書予以減縮，惟不生撤回起訴之效力（參考最高法院95年台上2633號、第4671號判決意旨），查該減縮部分與本判決認定被告丁○○、甲○○有罪部分，原起訴書認有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、被告乙○○被訴圖利罪，不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨又以：丁○○為本件工程採購滿月榕之提議暨決定者，且屏南中心於前一年度有採購植栽滿月榕之經驗，明知滿月榕葉子顏色應大部分為柔和的黃色且明度較低（英國皇家園藝學會色卡RHSyellow-orangegruop21-23），且新葉泛紅褐色，因下班途經施工現場時見葉色有異，發覺佳琦企業行所植樹種不對，於92年8月11日收到完工報告，即批示由乙○○確定完工後辦理驗收並口頭告知乙○○數種不對。乙○○得知數種有異後，僅於92年8月18日至21日間之某日，單獨陪丙○○去清點上開植栽確有5120株，但未依法會同相關人員辦理初驗或驗收。嗣丙○○、己○○見數日後仍無正式驗收及撥款下文，遂於92年8月22日上午某時，相約赴屏南中心請款，丁○○先與之爭執樹種不對，己○○則佯稱樹種相同云云，雖未足使人陷於錯誤，惟經上開爭執後，丁○○、乙○○、甲○○雖均明知依政府採購法第72條第1項規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」，而本件工程尚未依法會同相關人員辦理初驗或驗收，就已知樹種有異，亦未由廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨，竟然違背上開法令而妥協，基於圖利佳琦企業行之犯意聯絡，並與亦明知本件尚未依法會同相關人員辦理初驗或驗收，卻貪圖便宜行事，但對樹種有異不知情之戊○○、陳延美，基於公務員登載不實之犯意聯絡，接續由戊○○列印「初驗紀錄」表格，由乙○○填寫內容「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規定」並勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄後簽名，並由甲○○、陳延美、戊○○簽名確認；由戊○○列印「結算驗收證明書暨紀錄」、「工程結算驗收證明書」表格，均勾選「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」欄，分別由丁○○、乙○○、甲○○與己○○、陳延美、戊○○在「結算驗收證明書暨紀錄」之主驗人員、會驗人員、廠商代表、監驗人員、協驗人員、記錄欄簽名確認，分別由丁○○、乙○○與陳延美、戊○○在「工程結算驗收證明書」之主驗人員、監驗人員、承辦單位主管及人員欄簽名確認，共同在職掌之上開公文書上登載本件工程已驗收合格之不實事項，足以生損害於政府採購契約執行之正確性，據以於同日撥款（總工程款1,027,18
0元），而未依法驗收及通知佳琦企業行補植滿月榕3620株。因認被告乙○○亦有共同圖利廠商，而涉嫌貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌云云。
㈡、惟查，據會同被告乙○○初驗之證人丙○○於原審證稱：乙○○驗收有點數量，我不知道乙○○就本公司栽種樹種不對是否知情等情（見他卷第108頁至110頁、原審卷第131至
135頁）。準此，被告乙○○到現場驗收時，並未提及佳琦企業行所種樹種部分有誤之情形，已難認為被告乙○○明知樹種有不對，而基於圖利佳琦企業行之犯意，故意為不實之記載。雖然同案被告丁○○證稱其於被告乙○○初驗前，有告知廠商所種樹種有不對云云（見偵卷第56頁），但為被告乙○○所否認，且同案被告丁○○此項證述，攸關本身利害；換言之，其如此證述，非但可推卸本身刑責，甚且可為免除本身行政責任，則上開證述自難執為被告乙○○不利之證據。又同案被告甲○○於原審證稱：丁○○有向伊及乙○○提示兩種榕樹之差別等語（見原審卷第300頁背面），此項證述縱令屬實，但被告於實際驗收時亦可能仍無法確實分辨，或因怠惰敷衍而未確實辨識，即為上開記載，自不能執此遽認被告乙○○有圖利廠商之犯意。此外，亦查無其他積極證據足以認定被告乙○○明知樹種不對，而為圖利佳琦企業行，是難遽認被告乙○○有圖利他人之犯行。惟公訴人認被告乙○○被訴此部分之犯行，與上開公務員登載不實論罪科刑部分有刑法修正前牽連犯裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。
七、同案被告戊○○、 陳延美業 經原審判決罪刑確定在案。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條，證人保護法第14條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第213條、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第28條、第55條、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月17日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。