裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2021號刑事判決
裁判日期：民國107年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2021號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告高志榮選任辯護人陳俊成法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第10號，中華民國107年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第5264號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告高志榮明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國105年（起訴書誤載為106年，業據原審蒞庭公訴檢察官當庭更正）6月1日下午7時25分許起至同日下午8時17分許（起訴書漏載8時），以其使用之手機門號0000000000號接獲 陳志成 以手機門號0000000000號之來電，得知陳志成欲購買第二級毒品安非他命後，於同日下午8時20分許，駕駛白色自小客車至基隆市○○區○○○路○號 肯德基 速食店門口前，在該車內，以新臺幣（下同）7500元之代價出售第二級毒品安非他命17.5公克予陳志成，並當場取得陳志成交付之現金7500元，嗣因員警查獲陳志成將上揭毒品轉售他人而循線查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於偵查中之供述、證人陳志成於警詢與偵訊中之具結證述、監聽譯文1份等證據，為其主要論據。惟訊據被告固供述於105年6月1日19時25分許起同日20時17分許，陳志成以電話與伊聯繫欲購買安非他命，當天有和陳志成在約定的地點見面等情，惟堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：陳志成當天以電話聯絡伊幫他調貨，因為伊沒有向上游取得毒品，有見面但沒有交易等語。經查：
㈠被告與證人陳志成有於105年6月1日下午7時25分至8時17分
許間有附表所示之通話內容，並於同日通話結束後見面等情，業據被告供承在卷，並經證人陳志成於警詢、偵查及原審審理時均證述屬實，復有通訊監察譯文在卷為憑（見5264號偵卷第14至15頁），並經原審於審理時當庭勘驗通訊監察錄音之轉錄光碟無訛，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第308至314頁），雖堪信為真實。
㈡然按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類
型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。證人陳志成於105年9月14日警詢經提示附表所示之通訊監察譯文後，證稱：伊於105年6月1日撥打電話與被告聯絡，談論內容是伊要向被告購買安非他命，被告叫伊過去基隆跟他買，當時伊叫 倪志強 載伊過去等語（見偵卷第7頁）；又於106年10月11日警詢經提示附表所示之通訊監察譯文後，證稱：伊於當天撥打電話與被告聯絡，通完電話後，約於晚間8時20分許，在基隆市○○區○○○路○號肯德基門口附近，被告開來的白色五門轎車內交易，以7000元至7500元之價格購買半兩17.5公克之安非他命等語（見偵卷第9至10頁）；復於106年11月3日檢察官偵查中證述：106年6月1日晚間以手機聯絡被告購買毒品，7500元買半兩，在 劉銘 傳路肯德基外面，被告開車過來，路邊臨時停車，伊坐上被告的車，一手交錢一手交貨等語（見偵卷第62至63頁）；又於原審審理時證述105年6月1日向被告購買安非他命等語（見原審卷第315至324頁），然同一證人先後為相同之證言，僅為單一證人之重覆陳述，為證據之累積，不能互為補強，且證人陳志成之證言本質上存在較大虛偽危險性，為擔保陳述內容之真實性，仍須有補強證據。
㈢被告固供述105年6月1日陳志成欲購買安非他命而以電話與
伊聯繫，雙方約定地點並見面等情，惟於偵審中始終否認有販賣安非他命予陳志成之事實。檢察官雖提出證人陳志成與被告之通訊監察譯文做為佐證，然以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。經細繹附表所示通訊監察譯文內容，並未見被告與陳志成間有就毒品之數量、價金有何磋商，僅聯繫見面地點，就被告與陳志成見面後是否確有交易毒品，無從判斷。而證人陳志成於警詢及原審審理時均證述當天由倪志強開車載伊去約定地點與被告交易毒品云云（見偵卷第7頁，原審卷第315頁），核與原審當庭勘驗通訊監察錄音時，顯示證人陳志成與被告於電話通話時，尚有一男子在旁出聲「我們現在在愛九路啦」，有原審勘驗筆錄在卷可據（見附表編號七所示），經原審傳訊證人倪志強到庭證述：伊當天有搭載陳志成到基隆市去，監聽錄音中出聲「我們現在在愛九路啦」的人係伊。陳志成本來欠伊錢，陳志成跟伊說要跟別人拿錢，所以伊才願意開車載陳志成過去，伊開車到肯德基附近停車後，陳志成就下車，伊在車上玩手遊，沒看到陳志成與何人碰面，陳志成也沒有說和何人見面，陳志成上車後，伊沒有看到陳志成拿東西回車上，陳志成說朋友的卡片忘記帶，沒辦法提款，沒有拿到錢，當天載陳志成到肯德基附近是為了拿錢，並沒有拿毒品等情（見原審卷第365至372頁），而參諸證人倪志強於105年9月13日警詢時經提示附表所示之通訊監察譯文後固證述：譯文的談話內容為陳志成要伊載他去碇內跟別人交易毒品等語（見原審卷第263頁），但警方未就陳志成當天有無實際購得毒品等情，進一步向證人倪志強予以詳問究實，此觀諸上開警詢筆錄自明（見原審卷第257至269頁），是以陳志成於105年6月1日究有無實際購得安非他命，尚有疑義。依前揭證據綜合判斷，至多僅足認定被告於與陳志成通話結束後之某時許，確有與陳志成在約定地點見面之事實，尚不足以佐證證人陳志成證述之真實性。
㈣又參諸辯護人質問證人陳志成是否曾經與被告相約見面後，
因被告沒有毒品而未交易成功之情形，經證人陳志成證稱有過1、2次等語（見原番卷第321至322頁），顯示證人陳志成向他人購買毒品，並非一定要事前談妥交易條件始行前往。衡諸我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣毒品係違法行為，不可公然為之，是購毒者與販毒者約妥交易地點後，就交易毒品之細節，於現場再當面交涉，而現場交涉結果未能達成合致而未交易成功，並無違常情。是被告辯稱：伊想先見面確定陳志成有錢才調貨，當天因為沒調到貨，所以沒有交易等語，並非全然不可信。至被告是否已達販賣第二級毒品著手之程度，觀諸附表所示之通訊監察譯文內容，被告與陳志成間並未就買賣毒品之價格、數量進行討論，僅聯繫見面地點等情，應認被告與陳志成就買賣毒品之價格、數量等重要內容之意思表示尚未達成合致，並未達著手之程度，應屬預備行為，而販賣毒品行為並無處罰預備行為。是尚難全憑證人陳志成單一指證及附表所示僅顯示相約見面、確認所在地點之通訊監察譯文內容，即遽認被告犯販賣第二級毒品罪。
㈤綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以為被告犯販賣第二
級毒品罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告犯罪。
四、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適，應予維持。檢察官仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，指摘原審判決被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官謝雪紅中華民國107年10月18日附表：
┌──────────────────────────────────────┐│監察對象：陳志成（監察號碼0000-000000，監聽譯文代號A）││卷證出處：偵卷第13至15頁反面│├──┬────────────┬──────┬───────────────┤│編號│監聽譯文│通話時間│逐字譯文【發話者／受話者】│├──┼────────────┼──────┼───────────────┤│一│B：喂│105年6月1日│發話者：0000-000000陳志成│││A：喂│19:25:41│受話者：0000-000000高志榮│││B：阿兄嗯│││││A：你那個要拿來？││陳志成：喂│││B：蛤││高志榮：阿兄嘿│││A：你有空嗎││陳志成：你那個有要拿來嗎？│││B：有阿││高志榮：蛤？│││A：嘿阿，那天跟你說的那││陳志成：你有空嗎│││個，你沒順便那個││高志榮：有啊│││B：蛤││陳志成：嘿啊，那天跟你講的那個│││A：再麻煩一下││你沒有順便那個│││B：喔││高志榮：蛤？│││A：嘿阿││陳志成：再麻煩你│││B：阿兄，這個有比較那個││高志榮：喔│││喔，我有傳訊息給你，││陳志成：嘿啊│││你有看嗎││高志榮：阿兄這個有比較那個喔，│││A：沒關係啦，你過來再那││我今天有傳訊息給你你有│││個，沒關係││看到嗎│││B：好好好││陳志成：沒關係，你過來再那個就│││A：嗯││好了沒關係│││││高志榮：好好好│││││陳志成：好│├──┼────────────┼──────┼───────────────┤│二│B：喂│105年6月1日│發話者：0000-000000陳志成│││A：喂，你差不多多久會到│19:32:29│受話者：0000-000000高志榮│││？│││││B：欸阿兄，我稍微看一下││高志榮：喂│││時間，我馬上跟你說好││陳志成：你差不多多久會到？│││不好││高志榮：這個，阿兄我稍微看一下│││A：好阿好阿││時間，我馬上就告訴你好│││B：好││不好│││││陳志成：好好好│││││高志榮：好│├──┼────────────┼──────┼───────────────┤│三│B：喂，哥你有方便出來嗎│105年6月1日│發話者：0000-000000陳志成│││A：欸…要不然我等一下打│19:46:36│受話者：0000-000000高志榮│││給你好不好│││││B：喔好好，因為我這邊稍││高志榮：喂阿兄│││微有點那個││陳志成：嘿嘿│││A：好啦好啦││高志榮：阿兄你有方便出來嗎│││B：嘿阿嘿阿││陳志成：欸…不然我等一下再打給│││A：看怎樣，我再打給你││你好不好│││B：好好，要不然兄仔你就││高志榮：喔好好，因為我這邊稍微│││要等我一下，嘿阿││有一點那個│││A：好好││陳志成：好啦好啦│││││高志榮：嘿啊嘿啊│││││陳志成：看怎樣我再打給你│││││高志榮：好好，不然兄你就要等我│││││一下，嘿啊│││││陳志成：喔好好│││││高志榮：好好│├──┼────────────┼──────┼───────────────┤│四│B：喂│105年6月1日│發話者：0000-000000陳志成│││A：喂，我現在可以出去了│19:48:28│受話者：0000-000000高志榮│││B：喔好好，這樣兄，就上│││││次吃麵那裡好了││高志榮：喂│││A：上次？││陳志成：我現在可以出去了│││B：你記得有一次你帶朋友││高志榮：喔好好，這樣兄，我們就│││來找我吃麵這裡無？││在上次吃麵那裡好不好│││A：喔好好，我到那裡再打││陳志成：上次？│││給你嘛││高志榮：有嗎，你記得有一次你帶│││B：好好││朋友來找我吃麵這裡嗎│││A：好好││陳志成：喔好好，我到那邊打給你│││││嗎│││││高志榮：好好好│││││陳志成：好好│├──┼────────────┼──────┼───────────────┤│五│B：喂│105年6月1日│發話者：0000-000000陳志成│││A：喂喂，我到了喔│20:05:51│受話者：0000-000000高志榮│││B：好好好好│││││A：阿你那裡有鍋子嗎││高志榮：喂│││B：蛤││陳志成：喂喂，我到了喔│││A：你那裡有鍋子嗎││高志榮：喔好好好│││B：沒有欸││陳志成：你那邊有鍋子嗎│││A：沒有喔，好好，謝謝││高志榮：蛤？│││B：好││陳志成：你那邊有鍋子嗎│││││高志榮：鍋子，沒有耶│││││陳志成：沒有喔，好好謝謝│││││高志榮：好│├──┼────────────┼──────┼───────────────┤│六│A：喂│105年6月1日│發話者：0000-000000高志榮│││B：阿兄，我跟你說喔│20:14:16│受話者：0000-000000陳志成│││A：嘿│││││B：你上次吃麵這，旁邊這││陳志成：喂│││裡有無，中間不是有一││高志榮：阿兄我跟你說喔│││條巷子嗎？││陳志成：嘿│││A：恩││高志榮：你上次吃麵這邊有沒有，│││B：你從這條巷子騎進來││中間這邊不是有一條巷子│││A：喔好好好││嗎？│││B：嘿嘿，我現在在巷子這││陳志成：嗯│││A：好好││高志榮：對，你從這條巷子騎進來│││││陳志成：喔好好好│││││高志榮：嘿嘿，我現在在巷子這邊│││││陳志成：好好│├──┼────────────┼──────┼───────────────┤│七│B：喂│105年6月1日│發話者：0000-000000陳志成│││A：你那邊什麼路阿│20:14:58│受話者：0000-000000高志榮│││B：阿沒有啦，阿兄你吃麵│││││這裡有無，中間不是有││高志榮：喂│││個巷子││陳志成：你那邊什麼路啊│││A：沒有啦，你肯德基那是││高志榮：沒啦，阿兄你吃麵這邊有│││什麼路，我跟你說，我││沒有，中間不是有一條巷│││找不到││子嗎│││B： 劉銘傳 阿││陳志成：沒啦，你那邊肯德基是什│││A：蛤││麼路你跟我說│││B：劉銘傳路阿││高志榮：肯德基劉銘傳路啊│││A：劉銘傳路喔││陳志成：我找不到│││B：嘿阿，阿兄，你在哪││高志榮：劉銘傳啊│││A：我就一樣在這裡，找不││陳志成：蛤？│││到阿，愛九路啦││高志榮：劉銘傳路啊│││B：就一樣意思，你再過來││陳志成：劉銘傳路喔│││一點就看得到肯德基啦││高志榮：對啊，阿兄你在哪裡？│││A：好好好，我在這找不到││陳志成：我就一樣在這找不到啊│││││【倪志強在旁出聲：我們│││B：沒有啦，你再騎過來一││現在在愛九路啦】，愛九│││點，看左手邊││路啦│││A：好好好││高志榮：對一樣意思，你再過來一│││││點就可以看到肯德基了│││││陳志成：喔好好好，我在這邊找不│││││到啊│││││高志榮：沒啦，你再騎過來一點，│││││看左邊│││││陳志成：好好好│││││高志榮：好│├──┼────────────┼──────┼───────────────┤│八│B：喂，兄│105年6月1日│發話者：0000-000000陳志成│││A：阿我人進來了喔│20:17:28│受話者：0000-000000高志榮│││B：你在哪│││││A：我在7-11這邊阿││高志榮：喂阿兄│││B：7-11，這邊？7-11││陳志成：喂，我人進來了啊│││A：對阿，這個巷子阿││高志榮：你在哪裡│││B：沒有啦，7-11旁邊的巷││陳志成：我在對面這邊這裡啊│││子啦││高志榮：SEVEN那邊，SEVEN│││A：對阿││陳志成：就這條巷子啊│││B：欸，我看一下，你說你││高志榮：不是啦，SEVEN旁邊，SEV│││是在OK那條巷子喔││EN旁邊的巷子啦│││A：沒有阿，7-11，7-11這││陳志成：對啊│││條阿││高志榮：欸，我看看，你說你是在│││B：7-11這條喔││OK那條巷子嗎│││A：對阿，肯德基，肯德基││陳志成：不是，SEVEN啊，SEVEN這│││這條進來阿││條啊│││B：嘿嘿嘿││高志榮：SEVEN這條喔│││A：阿進來這邊不是有一個││陳志成：就肯德基，肯德基這條進│││路口││去啊│││B：喔對對，我走過去7-11││高志榮：嘿嘿嘿│││，我剛走過來肯德基這││陳志成：進去這邊不是有十字路口│││裡了說││高志榮：對對，我剛剛走過來肯德│││A：喔你走過來肯德基這裡││基這邊│││了││陳志成：喔你走到肯德基那喔│││B：我過去找你我過去找你││高志榮：好我過去找你我過去找你│││A：我轉頭過去找你││陳志成：我掉頭過去│││B：沒關係我過去找你就好││高志榮：沒關係我過去找你就好│└──┴────────────┴──────┴───────────────┘