臺灣高等法院107年度上訴字第108號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第108號刑事判決

裁判日期：民國107年10月18日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第108號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳憲弘（原名：陳志岳）選任辯護人林育生律師
林明正 律師 朱峻賢 律師被告 吳郁德 選任辯護人 楊擴擧 律師被告 陳志弘 選任辯護人 黃和協 律師（法扶律師）被告 潘冠融 選任辯護人 李蕙君 律師（法扶律師）被告 吳献倫 選任辯護人 陳致宇 律師（法扶律師）上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1264號，中華民國106年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第4304號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣賭客 葉福全 、 許秋陽 、 蘇漢隆 與 鄧善宇 （下稱葉福全等4人）相互商議詐賭計畫，約明分工及贏錢之分配方式後，由鄧善宇介紹葉福全前往陳憲弘（原名：陳志岳）與女友 王妤文 （原名： 王怡雯 ）在新北市○○區○○○路○○巷○○號2樓所共同經營之賭場賭博麻將（陳憲弘犯意圖營利聚眾賭博罪部分，經原審判決處有期徒刑3月確定；王妤文部分，則由原審另以105年度訴字第1264號判決處有期徒刑3月在案）。嗣於民國104年7月29日11時至12時間，葉福全、許秋陽先後抵達上址賭場之房間內，與賭客 王建華 、及綽號「小林仔」之 童隆展 同桌打麻將，於過程中，為賭場經驗豐富、曾為「 老千 」之童隆展發現葉福全與許秋陽不斷以老千之間均能理解之共通暗號（俗稱「公掛」），即手勢、牌形、取捨、放置牌之方式及位置等特定作為，將該把所欲聽的牌暗示於對方，經數度驗證每把牌之輸贏結果，確認葉福全、許秋陽涉及詐賭，即向該賭場之負責人陳憲弘檢舉，並以其上開觀察指出葉福全該把牌聽一四七筒，要求在陳憲弘及當時在賭場客廳泡茶之吳郁德見證下翻牌驗證，葉福全見狀不願自行攤牌，經陳憲弘翻開其手邊麻將確認無誤後，葉福全及許秋陽始坦承彼等詐賭之情，並自願將行動電話、身分證件及現金各新臺幣（下同）36,000元及12,000元取出放在桌上，表明願賠償受詐賭之賭客損失，並坦承鄧善宇及蘇漢隆為其詐賭之同夥。陳憲弘為澄清其賭場並未涉入詐賭，遂藉詞邀約鄧善宇及蘇漢隆前來，鄧善宇到場後亦坦承其與葉福全、許秋陽共謀詐賭之情，並自願將身上所攜帶之現金3,200元交付陳憲弘以賠償受害賭客，蘇漢隆隨後到場否認參與詐賭，經在場賭客在其身上找到遙控器1只，並指為詐賭工具，亦坦認參與詐賭，並取出身上現金15,000元供賠償受害賭客。於此同時，賭客間亦相互通知聯繫上情，而有互不相識之賭客吳献倫、潘冠融、陳志弘分別聞風到場索賠，葉福全等
4人遂與在場之受害賭客協商，表示願各自交付30萬元由在場賭客分受之方式和解，並打電話向親友籌錢。蘇漢隆趁此機會聯繫友人報警，陳志弘見狀，即生傷害之犯意，上前徒手毆擊蘇漢隆之左肩及左頸部樹數下，致蘇漢隆受有左頸部挫傷、左肩部瘀紫傷等傷害；吳郁德亦心生不滿，進入蘇漢隆所在房間，基於傷害之犯意，徒手毆打蘇漢隆一巴掌，致蘇漢隆受有頭部挫傷之傷害。
二、案經蘇漢隆訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、本院審理範圍：原判決有關被告陳憲弘共同犯意圖營利聚眾賭博罪部分，未據上訴而告確定；其餘無罪部分及不另為無罪諭知部分，則均經檢察官提起上訴（效力及於原判決所認與被告吳郁德、陳志弘被訴加重強盜部分具實質上一罪關係之傷害罪部分），爰就原判決有關被告陳憲弘共同犯意圖營利聚眾賭博罪以外部分予以審理，合先敘明。
乙、被告吳郁德、陳志弘有罪部分：
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及辯護人於本院均表示同意有證據能力（本院卷第188至195頁），本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開證據均具有證據能力。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均應有證據能力。至陳志弘之辯護人抗辯其他共同被告於警詢之供述無證據能力（本院卷第194至195頁），及吳郁德之辯護人抗辯告訴人蘇漢隆於警詢時之陳述無證據能力部分（本院卷第309頁），均未經本院引用為認定被告吳郁德、陳志弘犯罪之證據，爰不予贅述證據能力之有無，併此敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告吳郁德固坦承其為被告陳憲弘所營賭場之賭客，案發當天原在賭場客廳泡茶，後來聽聞有人抓到詐賭，遂進入房間內幫忙處理，惟矢口否認毆打蘇漢隆，辯稱：其僅係在場勸阻其他賭客不要與蘇漢隆拉扯云云；被告陳志弘則坦認其於案發當日因適與陳憲弘聯繫，得悉葉福全等人詐賭之事，遂前往該賭場，惟亦矢口否認毆打蘇漢隆，辯稱：其到場的時候，只看到葉福全、許秋陽、蘇漢隆在打電話聯絡親友，要與在場賭客和解，不知何人毆打蘇漢隆云云。經查：
二、葉福全等4人於案發當日因被同桌賭客發現涉及詐賭，遂在被告陳憲弘所經營之上開賭場內，與在場賭客洽談和解賠償事宜：
㈠證人即與葉福全同桌打牌之賭客童隆展於原審證稱：其已賭
博30幾年，精通各種賭術，且有拜師學過詐賭，也曾做過老千，已金盆洗手很久了，案發當天其與葉福全同桌打麻將，發現其上家葉福全在和其下家比「公掛」的手勢做老千，連續觀察了三路牌後，確定葉福全這把比的手勢是聽一四七筒，就離開房間叫場主陳憲弘過來，將上情告知陳憲弘，陳憲弘還說怎麼可能，葉福全一緊張就用手去壓牌，陳憲弘就把葉福全的牌翻起來看，結果葉福全該把牌真的是聽一四七筒，其當時很生氣罵陳憲弘三字經，說了：「你帶人這樣詐賭我，連我來捧場都騙」等語後，就離開該賭場等語（原審卷三第102至115頁）；證人即與葉福全同桌打牌之賭客王建華於原審亦證稱：當時童隆展是其對家，葉福全是其下家，打了沒幾把後，童隆展就抓到葉福全他們詐賭，當時童隆展有叫場主陳憲弘進來房間內，指出葉福全他們所用手勢及詐賭的手法，並當場說葉福全是聽一四七筒，陳憲弘把葉福全的牌翻開確實是聽一四七筒，後來葉福全因為詐賭被抓到，就把身上的錢和手機掏出放在桌上來說看要怎麼賠，其很生氣被詐賭，陳憲弘說處理完會給一個交代，事後陳憲弘有交付紅包6,000元等語（原審卷三第116至128頁）。徵諸證人童隆展、王建華均係當日到場賭博之賭客，所證當日發現詐賭情節互核一致。 佐以 證人鄧善宇於原審證稱：葉福全、蘇漢隆、許秋陽到陳憲弘經營的賭場前，曾到其住處，由葉福全介紹蘇漢隆、許秋陽予其認識，交談中有明確講到合作詐賭的計畫及贏錢後如何分配，其亦看過蘇漢隆、葉福全持有遙控器，並搭配手勢，蘇漢隆、葉福全聊天時也曾講到他們以前配合過，葉福全請其介紹彼等前往陳憲弘的賭場賭博，有贏錢時其可以吃紅，其已拿過2、3次吃紅，每次約幾千元；案發當天陳憲弘打電話表示葉福全等人在賭場，要其過去一下，其遂於當天14時至15時之間到場，進到該賭場房間，見葉福全、許秋陽及兩名不認識的賭客在房間內，陳憲弘在房間外告知其有關葉福全等人涉及詐賭之事後，其再度進入房間，蘇漢隆詐賭用的發射器也被找到，葉福全、許秋陽、蘇漢隆都不講話，也沒有任何辯解，其覺得他們是默認，因葉福全等係其介紹到陳憲弘的賭場賭博，故其有責任要處理葉福全等人詐賭之事，並有與潘冠融簽署和解書，賠償20萬元予潘冠融等語（原審卷二第191至222頁），足認葉福全等4人於案發當日涉及詐賭之情，並非子虛。
㈡況案發當日下午，葉福全、許秋陽在賭場與賭客討論賠償時
，蘇漢隆聯繫友人報警前來，即有三重派出所警員至該賭場表示要找蘇漢隆，並將葉福全、蘇漢隆帶回警局，斯時許秋陽、鄧善宇仍留在該賭場不願一起到警局，後來警察表示蘇漢隆已與陳憲弘女友協調好了，有聽說是為了詐賭的事寫和解書，蘇漢隆要給王妤文66000元，之後其與蘇漢隆就離開警局之情，亦據證人葉福全於偵查及原審證述明確（偵字第4304號卷第338頁、原審卷三第75至76、81頁），並有證人許秋陽於原審證稱：當時有二名身穿制服的警察進來，說有人報蘇漢隆為失蹤人口，其因已有聯絡到朋友要過來保他，故心想葉福全、蘇漢隆先跟警察走沒有關係，其自願待在賭場等朋友過來等語可佐（原審卷二第174、181、189至190頁）；此核與被告陳憲弘於原審供稱：警察一上來時，就說要找蘇漢隆，後來警察把蘇漢隆、葉福全帶走，並說要找屋主，於是其女友就和葉福全、蘇漢隆一起到警局，並以66,000元達成和解，許秋陽沒有離開等語（偵字第4304號卷第230頁，原審卷四第64頁）；及證人即被告陳憲弘女友王妤文於偵查中證稱：其於案發當日下班回家，見警察在其住處說要找屋主，其遂跟著警察到三重派出所，警察有問其與蘇漢隆是否提告，蘇漢隆表示要以66,000元和解，不要提告，其就答應此和解條件，之後就離開三重派出所等語（偵字第4304號卷第246頁）相符。由上述葉福全、蘇漢隆與王妤文前往三重派出所之過程，倘葉福全等4人在該賭場遭被告陳憲弘誣陷詐賭，何以於蘇漢隆報警前來賭場時，未趁此機會一同前往警局，並將遭誣陷詐賭之情和盤托出？蘇漢隆反而於警局與王妤文達成和解？再由證人鄧善宇所述其前往被告陳憲弘所營賭場之緣由，及其現場所見葉福全、許秋陽、蘇漢隆對於受指控詐賭時均默不作聲之反應，暨鄧善宇因介紹葉福全等人前往該賭場賭博，而自認對葉福全等人詐賭之事有責任，並在現場交付被告潘冠融20萬元作為賠償等舉，益見葉福全、許秋陽、蘇漢隆於案發當日確涉及詐賭行為甚明。
三、又蘇漢隆因被指詐賭，與在場賭客相互拉扯，被告吳郁德、陳志弘分別毆打蘇漢隆成傷部分，業據證人蘇漢隆於偵查、原審指證：其到達陳憲弘經營之賭場後，就到房間內，當時葉福全、許秋陽、鄧善宇都在房間內，被告潘冠融、吳献倫質問其是否參與詐賭，其當場否認，後來被告吳献倫要彼等籌錢賠償賭客損失，其遂以簡訊請友人報警，後來被告陳志弘就揮拳毆擊其頸部數下，造成其頸部和肩膀受傷，之後被告吳郁德亦進入房間，對其打一巴掌等語（偵字第4304號卷第339、340頁，原審卷三第40、43、47、55頁）；核與被告吳献倫於偵查時證稱：其有見到被告陳志弘毆打蘇漢隆，亦有看到被告吳郁德進入房間後毆打蘇漢隆等語相符（偵字第4304號卷第278、282頁背面）。此外，並有卷附西園醫院出具蘇漢隆於案發當日前往就診之診斷證明書1紙可憑（偵字第4304卷第178頁），足認蘇漢隆上開指述與事實相符，堪予採憑。是被告吳郁德、陳志弘辯稱未出手毆打蘇漢隆云云，均非可信。
四、至告訴人蘇漢隆於偵查時指證：其一進到賭場房間時，就遭被告吳郁德及一名戴眼鏡及帽子、身高不到170公分的人毆打，被告陳志弘也有打云云（偵字第4304號卷第339頁），然於原審審理時已明確證稱，其一進門就被打時，被告吳郁德並未在現場，他是後來才進來的；被告陳志弘則是在其傳簡訊請友人報案後才打的，當時其面對著牆要打電話報警，被告陳志弘就進來毆打其肩膀及頸部等語（原審卷三第47、
55、62頁），已足認被告吳郁德、陳志弘係先後分別毆打蘇漢隆，且被告陳志弘係見蘇漢隆報警，心生不滿，始起意毆打蘇漢隆，彼等不僅無在場之行為分擔，亦無犯意聯絡可言。雖證人葉福全於偵查時曾證稱，蘇漢隆一到賭場，就遭被告吳郁德拉進房間，並被某人持鋁棒攻擊云云（他字第5802號卷第135頁），然其於偵查、原審時復證稱：蘇漢隆進房間後就被揍，其不知他是被誰揍，已忘記是何人打他，只記得他被打得很慘等語（偵字第4304號卷第337頁，原審卷三第74至75頁），亦無從證實被告吳郁德毆打蘇漢隆時，尚有其他共犯在場參與，自無從僅以證人葉福全所述，即認被告吳郁德有何與在場不詳之人共同毆打蘇漢隆之犯行。
五、綜上，被告吳郁德、陳志弘分別毆打告訴人蘇漢隆，致蘇漢隆受有上述傷害之犯行，均事證明確，堪予認定。
參、論罪：
一、核被告吳郁德、陳志弘所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告陳志弘於密接時間毆擊蘇漢隆數下，為接續犯，應論以一罪。
二、公訴意旨雖認被告吳郁德、陳志弘係與被告陳憲弘、吳献倫、潘冠融共同基於強盜之犯意聯絡，先推由被告吳郁德、陳志弘毆打蘇漢隆，致蘇漢隆受有兩側頭部挫傷、左頸部挫傷、右大腿挫傷、左肩部瘀紫傷等傷害，至使不能抗拒，再由被告吳郁德搜刮蘇漢隆身上財物，強盜現金15,000元得手，應論以被告吳郁德、陳志弘共同結夥三人以上之加重強盜罪云云。惟查：
㈠葉福全等4人於三重派出所警員到被告陳憲弘經營之賭場查
看失蹤人口時，葉福全、蘇漢隆雖隨同警員前往派出所，然並未向警方表明有遭人誣陷詐賭、強取財物或限制人身自由等情狀，許秋陽、鄧善宇亦未隨警方離開賭場，蘇漢隆與被告陳憲弘之女友王妤文就詐賭之事協商以66,000元和解等情，業經本院認定如前；嗣葉福全與蘇漢隆前往厚德派出所報案，亦未向警方表明有遭誣陷詐賭、強取財物及妨害自由等情，反稱許秋陽因債務糾紛在夜市遭人押走，並帶同厚德派出所警員 陽志孟 到場，經陽志孟不斷與許秋陽、葉福全、蘇漢隆等人確認事發之前因後果，彼等均未提及遭人誣陷詐賭、強取財物或限制人身自由之情，亦據證人陽志孟於原審證述 綦詳 （原審卷二第148至160頁）。衡諸社會常情，賭場內出千詐賭實為破壞賭場遊戲規則之大忌，經營賭場者為避免賭客質疑，自當確保賭場之公平性，葉福全等4人身為賭客，亦知之甚明。被告陳憲弘身為賭場經營者，發現葉福全等4人涉及詐賭後，為求自清，並釐清賠償責任，而與葉福全等4人在賭場協商和解賠償事宜，顯無何不法所有之意圖可言。
㈡至證人葉福全於原審證稱：當時有人要其拿出皮包，並將其
皮包內的東西翻出來，現場人很多，其不敢反抗，被告吳献倫就將皮包內的36,000元拿走（原審卷三第71頁）；然其於原審又證稱：當時是被告吳郁德要其將錢包取出，並且翻給他看等語（原審卷三第81頁），於偵查時則稱：是被告吳郁德搶走其皮包拿來翻，將放在其口袋裡的皮夾取出，拿走現金36,000元後，就將皮夾返還等語（偵字第4304號卷第337頁），前後所指遭取走其錢包之過程、取走錢包之人均有出入，已難遽予採信。又，證人許秋陽於偵查、原審證稱，有人要其將錢拿出來擺在桌上，其有拿出12,000元，是被告吳郁德將錢拿到房間外，葉福全是自己將錢拿出來，蘇漢隆被打後，有一個人統一要我們把錢和手機拿出來，蘇漢隆一樣是被要求自己拿出錢和手機等語（偵字第4304號卷第343頁，原審卷二第169至170頁），此不僅與證人葉福全上開所證有人翻動其皮包拿走現金之說不符，再對照證人蘇漢隆於偵查、原審指述：被告吳郁德進到房間，並自其褲子後面口袋拿出錢包，將裡面的15,000元取走後就走出房間云云（偵字第4304號卷第339頁，原審卷三第33頁），亦互有矛盾，是證人葉福全、蘇漢隆所指被告吳郁德自其皮包內取走現金一節，亦難採憑。況證人蘇漢隆於偵查時證稱，並未看到有人強取葉福全、許秋陽的錢或是手機等語（偵字第4304號卷第34頁）；復於原審證稱：其進入房間時，葉福全、許秋陽、鄧善宇坐在裡面，被告潘冠融、吳献倫在盤問有關詐賭的事，並要其拿出證件、手機等物（原審卷三第39頁），益見當時葉福全等4人係在被指為詐賭之狀況下，自行取出手機、證件、現金等物甚明。佐以證人鄧善宇於原審證稱：其並未看到葉福全的36,000元被拿走，當時其有給被告陳憲弘3,
200元作為賠償，因為其認為葉福全、蘇漢隆係其介紹過去，在該處被抓到詐賭，發生事情應該要給人家交代，故自願將錢拿出來賠償，約一週後，其有交付20萬元給被告潘冠融，並有書寫和解書等語（原審卷第二第203至204、207至208頁）；而證人許秋陽於三重派出所警員至賭場查找蘇漢隆時，因已聯繫友人前來協助擔保賠償事宜而未前往警局，蘇漢隆隨警員前往警局時，與王妤文以賠償66,000元和解等情，均如前述，足認葉福全等4人乃因同桌賭客童隆展發現指為詐賭，自知理虧而自願取出財物賠償賭客，並無受被告陳憲弘、潘冠融、吳献倫、吳郁德、陳志弘施加強暴脅迫，至使不能抗拒而遭強取財物之情甚明。
㈢被告吳郁德、陳志弘雖分別有毆打蘇漢隆之犯行，然依證人
蘇漢隆於原審所證：其係一進入房間就將手機、證件等物放在桌上（原審卷三第40頁）；證人葉福全亦證稱：其並未受傷，被告吳郁德有在其背後捶兩下等語（原審卷三第80頁）；證人許秋陽更明確證稱：其並未在不能抵抗的狀況下將錢拿出，對方只是口頭要其與葉福全將包包內的手機、錢等物拿出來等語（原審卷二第179頁）。足認葉福全等4人在客觀上並未受到足以壓抑彼等自由意思之強暴或脅迫手段。葉福全等4人既係基於詐賭理虧之情而自行取出身上現金在先，顯與被告吳郁德、 陳志弘嗣 因其他原因而生傷害犯意施加毆打一事無關。況被告吳郁德、陳志弘分別因不滿蘇漢隆詐賭、及蘇漢隆欲電話聯絡友人報警而出手對蘇漢隆施加毆打，亦難認與該等基於賠償賭客之目的而自行取出之財物，有何關連性，甚而以此推論被告吳郁德、陳志弘有何與被告陳憲弘、潘冠融、吳献倫共同強盜之犯意。
㈣公訴意旨認被告吳郁德、陳志弘毆打蘇漢隆致傷之犯行，屬
加重強盜之部分行為，自有誤會。就被告吳郁德、陳志弘傷害罪部分，本為檢察官起訴罪名之不法構成要件所包括，本院認定僅構成傷害，而不構成加重強盜，為犯罪事實之減縮，無庸變更起訴法條，本院自得加以審理。被告吳郁德、陳志弘所涉共同結夥三人以上強盜之犯行，既然不能證明，本應為無罪之諭知，然此部分與前開認定有罪之傷害罪部分，屬實質上一罪關係，應不另為無罪之諭知。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告吳郁德、陳志弘傷害犯行事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告吳郁德、陳志弘不思理性處理詐賭紛爭，竟訴諸暴力，傷害蘇漢隆之身體等犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，並考量告吳郁德、陳志弘之素行、智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀，分別量處被告有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並說明：被告吳郁德經扣案之手銬1副、BB槍2支，均無證據認定係供本案犯罪所用之物，不予宣告沒收，核其認事用法均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨固以：㈠證人葉福全、許秋陽、蘇漢隆、鄧善宇於偵查至審理均否認詐賭之舉，無從認定彼等確涉有詐賭；㈡由證人鄧善宇所證，有聽聞現場房間內發出碰撞聲響，且由證人葉福全、許秋陽、蘇漢隆所述，亦可見賭場房間尚有他人出入，證人蘇漢隆又為被告吳郁德、陳志弘毆打成傷，難認在此等情境下，葉福全、許秋陽、蘇漢隆係自願交付金錢作為賠償，況蘇漢隆、鄧善宇於案發當天未參與賭博，亦遭索要金錢，足認被告等係以詐賭之不實理由，對葉福全等4人施加強暴脅迫，至使彼等不能抗拒而交付金錢或協商賠償。惟：葉福全等4人確涉及詐賭，業經本院認定如前；又被告吳郁德、陳志弘分別傷害蘇漢隆之犯行，亦經本院認定如前，且蘇漢隆係在葉福全、許秋陽、鄧善宇之後，最後到達上開賭場之人，此節亦經證人葉福全、許秋陽證述明確（原審卷三第73至74頁，原審卷二第171至172頁），依證人許秋陽所證，被指詐賭時，就有人進來房間要其與葉福全將錢拿出來放在桌上，並將手機跟證件拿出來，蘇漢隆進來時，只有手被打幾下等語（原審卷三167至168、171至
172頁），足見葉福全、許秋陽、鄧善宇取出財物，並非處於在蘇漢隆被打之情境下。況依證人鄧善宇所證，其聽到房間內有碰撞聲，但並不清楚是什麼聲音，此後警察就來了（原審卷二第202頁），而在三重派出所警員到場查找蘇漢隆時，葉福全等4人均未報案稱有受被告等人強取財物之事端；證人蘇漢隆、葉福全、許秋陽亦無法指出在場尚有何人毆打蘇漢隆，卷內亦無證據證明在被告吳郁德進入房間前，究係何人毆打蘇漢隆，或被告吳郁德與該人有何犯意聯絡或行為分擔，自無從僅憑證人鄧善宇聽聞之聲響，認定尚有其他人與被告吳郁德、陳志弘有何傷害之犯意聯絡或行為分擔。檢察官上訴意旨以前詞指摘原判決不當，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：
一、被告陳憲弘、潘冠融、吳献倫與被告吳郁德、陳志弘，共同基於強盜之犯意聯絡，由被告吳郁德毆打葉福全臉頰，由被告潘冠融推扯許秋陽，致使葉福全不能抗拒，被告吳郁德則從葉福全皮夾取出36,000元得手；適蘇漢隆於同日15時許至上址欲賭博，被告等承前共同強盜之犯意，推由被告吳郁德、陳志弘毆打蘇漢隆，致蘇漢隆受有兩側頭部及左頸部挫傷、右大腿挫傷、左肩部瘀紫傷等傷害，致使蘇漢隆不能抗拒，推由被告吳郁德自蘇漢隆處強盜現金15,000元得手，並由被告陳志弘自鄧善宇處取得3,200元得手，因認被告陳憲弘、潘冠融、吳献倫共同涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌。
二、被告陳憲弘並要求葉福全、蘇漢隆取出身分證，被告陳憲弘、吳献倫以「若不湊足30萬元，就要埋在山上」等語恐嚇之，致葉福全、許秋陽、蘇漢隆心生畏懼，由蘇漢隆打電話湊錢，蘇漢隆則趁隙報警，嗣因警方到場處理，葉福全與蘇漢隆得以藉機離去；警方到場後，被告潘冠融與吳献倫則搭載鄧善宇回其住處簽立由鄧善宇賠償20萬元之和解書，再於7日後由鄧善宇交付20萬元予潘冠融、吳献倫各自分受10萬元。被告等另於同日19時許，強押許秋陽至摩奇地飲料店等候許秋陽家人交付贖金，嗣因警方獲報到場而未遂。因認被告陳憲弘、潘冠融、吳献倫、吳郁德、陳志弘均涉犯同法第346條第1項、第3項之恐嚇取財未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。再依刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據，（最高法院52年台上字第1300號判例、95年度台上字第6017號判決意旨參照）。
參、就被告陳憲弘、潘冠融、吳献倫所涉共同加重強盜部分，訊據上開被告等3人均堅詞否認此部分犯行，辯稱：因葉福全等4人涉及詐賭，彼等遂要求葉福全等4人需賠償賭客損失等語。經查：
一、葉福全等4人經懷疑涉及詐賭，而在被告陳憲弘之賭場內與在場受損害之賭客協商，業據本院認定如前。而蘇漢隆受被告吳郁德、陳志弘先後分別基於傷害之犯意施加毆打，彼等間、彼等與在場其他被告或不詳人士間，均無犯意聯絡或行為分擔，亦已認定如前；而葉福全等4人交付身上財物，係基於被指詐賭而欲與在場賭客協商之意思而來，且在蘇漢隆受毆打之前，二者並無關連，是已無從僅以被告吳郁德、陳志弘之傷害犯行，推認被告等係共同基於強盜之犯意聯絡，而推由被告吳郁德、陳志弘對蘇漢隆施加毆打，進而為強取財物之犯行。
二、又證人葉福全已明確證述，其有受被告吳郁德以拳頭捶右後背兩下，並未受傷等語（原審卷三第71、80頁）；且證人許秋陽於原審亦證稱：其有被胖胖的人打一拳，但不知該人是誰，錢和手機是葉福全自己拿出來的等語（原審卷二第169至170頁）；況證人許秋陽於偵查時亦證稱：被告吳郁德和吳献倫都沒有毆打，對被告潘冠融沒有印象等語（偵字第4304號卷第342頁）；於原審審理時更未提及有遭被告潘冠融推扯之情。是亦無從證實葉福全、許秋陽或鄧善宇受有何人所為何等之強暴脅迫而將身上之財物交出之情。
三、此外，卷內復無其他證據證明被告陳憲弘、潘冠融、吳献倫涉有公訴意旨所指之共同加重強盜罪嫌，既然不能證明犯罪，依照前開說明，自應為渠3人此部分無罪之諭知。
肆、公訴意旨認被告陳憲弘、潘冠融、吳献倫、吳郁德、陳志弘涉犯上開恐嚇取財未遂罪，無非係以證人葉福全、許秋陽、蘇漢隆、鄧善宇及證人 張俊銘 之證述，及被告等人之供述為其主要論據。訊據被告均堅詞否認有何恐嚇取財未遂之犯行，辯稱：彼等並未對葉福全等4人施加恐嚇言詞，葉福全等
4人係因詐賭而自願和解等語。經查：
一、證人葉福全於偵查時雖指證：被告吳郁德對其和許秋陽恫以：一個人拿出30萬元，否則要押到山上，不拿出來就不放彼等離開，要彼等打電話湊錢等語（他字第5802號卷第135頁），嗣於原審審理時則改稱：在場有人要彼等各自籌錢30萬元，並表示一人30萬元就沒事，至於是誰如此要求的，已經忘記了等語（原審卷三第74頁）；而證人蘇漢隆於偵查時證稱：被告潘冠融、吳献倫對其與葉福全、許秋陽恫稱，每人籌錢30萬元，否則被帶到山上處理掉，現場還有一名年輕人稱如果沒籌到錢要敲斷其手指（他字第5802號卷第136頁背面至137頁），然於原審改稱：當時是被告潘冠融、吳献倫要其與葉福全、許秋陽籌錢，每人籌30萬元才讓彼等離開等語（原審卷三第43頁）；證人許秋陽則於偵查時證稱：現場有人說要30萬元，如果沒有30萬元就不能走，不然就帶到山上關在狗籠裡，不知道是何人說這些話，他們有2、3個人在那邊講等語（偵字第4304號卷第342至344頁）。是由證人上開所證，究竟是被告何人為恐嚇之言詞，及具體之恐嚇內容，均有相互出入之處，已難遽予採憑。
二、雖證人許秋陽於偵查時曾證稱：被告吳郁德要一個胖胖的人押其至摩奇地飲料店，是一同搭計程車前往，現場還有10多個人在那邊等（偵字第4304號卷第344頁），然其於原審已改稱：是被告吳郁德要其跟他一起到摩奇地飲料店，過程中並沒有押人，也沒有拿什麼東西等語（原審卷二第175頁），已無從僅以證人許秋陽於偵查中前開所證，為被告不利之認定。至證人即警員陽志孟於原審證稱：其在摩奇地飲料店前有看到8個以上的人，坐在許秋陽兩側，對於被告吳郁德沒有印象，其在場有問被害人，被害人表示什麼事都沒有發生，其遂告誡在場之人不要惹是生非，蘇漢隆在場有顯現出慌張、擔心朋友被押走的神情等語（原審卷二第153至156頁）；然證人陽志孟於原審亦證稱：當時被害人一直沒有說發生什麼事，也不願意做筆錄，事後一直聯絡葉福全，葉福全不配合做筆錄等語（原審卷二第160頁），佐以證人蘇漢隆於原審證稱：當時其與葉福全擔心許秋陽，就開車尋找，後來在摩奇地飲料店前，看到一群人坐在那邊聊天，4、5桌都坐滿了，許秋陽是坐在中間，跟很多人坐在一起等語（原審卷三第45至46頁），是以當時現場仍在聊天之氛圍，及被害人一再向警方表示沒有發生什麼事，實無從據以認定被告等人有何恐嚇葉福全等4人必須交付30萬元否則不能離去之情。
三、雖葉福全等4人當日在賭場均有交付身上現金，然被告陳憲弘基於賭場經營者之身分，亦將葉福全等4人所交付之現金當場賠償予若干賭客，即被告吳郁德、陳志弘及證人王建華，因此各分得6,000元；而鄧善宇交付被告潘冠融20萬元之和解金，亦由被告、潘冠融分受10萬元等情，亦據被告陳憲弘、吳郁德、陳志弘、吳献倫、潘冠融供承在卷（原審卷四第46至47、50、53至54、58至59、66頁），核與證人鄧善宇、王建華於原審之證述相符（原審卷三第119頁，原審卷二第208、220頁），並有卷附和解書在卷可佐（原審卷三第
137頁）。由此益見被告陳憲弘就葉福全等4人所交付之財物，係用以賠償賭客損失，主觀上並無不法所有之意圖，而被告吳郁德、陳志弘、吳献倫、潘冠融身為賭客，基於受賠償詐賭損失之意思而分受葉福全等4人所交付之款項，顯亦無何不法所有之意圖甚明。
四、綜上，本案依檢察官所舉證據，不足以說服本院得被告有罪之確信，復查無其他積極證據足認被告涉有上開罪嫌，即不能證明被告等涉有公訴意旨所指之恐嚇取財未遂犯行，自應諭知被告5人此部分均無罪之判決。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審本於上開相同認定，以不能證明被告等人犯罪，就上開公訴意旨部分，諭知被告5人無罪之判決，核無不合。
二、檢察官上訴意旨固以：被告等人有對葉福全等4人拍攝照片，並將彼等之身分證予以拍照存證，參以證人陽志孟所證，在摩奇地飲料店前，有多人圍坐在許秋陽旁邊，其詢問事發經過，許秋陽都不願意講，可見葉福全等人係因涉及賭博始隱瞞實情，並自行和解，無從推論葉福全等人涉及詐賭；被告吳郁德、陳志弘毆打蘇漢隆時，尚有其餘同夥作勢攻擊或毆打蘇漢隆，此為被告等人所知悉，不能僅以無法證明被告陳憲弘、潘冠融、吳献倫出手傷害蘇漢隆，即認彼等未涉犯本案犯行云云，指摘原判決不當。惟查：由卷內事證，並無證據證明被告吳郁德、陳志弘各別毆打蘇漢隆時，猶有同夥在場作勢攻擊或毆打蘇漢隆；而衡諸常情，許秋陽與被告等人在摩奇地飲料店前，經蘇漢隆、葉福全報警前來處理，如受恐嚇取財，自當報警處理，何以對警察稱沒有什麼事，況蘇漢隆亦見摩奇地飲料店前很多人在聊天，亦與通常押人恐嚇取財之情形有異，無從僅憑多人坐在許秋陽身邊，即據此推論被告等人涉犯恐嚇取財未遂之犯行。至卷附葉福全等4人之照片及證件資料，並無證據證明經被告等持以對葉福全等4人作為將來不利預告之用，無從以此等拍照存證之舉，即為被告不利之認定。
三、檢察官執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官賴怡孜中華民國107年10月19日