臺灣花蓮地方法院89年度訴字第131號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院89年訴字第131號刑事判決

裁判日期：民國92年09月04日

裁判案由：貪污等

臺灣花蓮地方法院刑事判決八十九年度訴字第一三一號
公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告丁○○被告己○○被告乙○○被告庚○○右五人共同選任辯護人 簡燦賢 律師被告辛○○右列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一七○四號），本院判決如左：
主文丙○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○以及辛○○均無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告丙○○係花蓮縣豐濱鄉鄉長，丁○○係豐濱鄉公所財經課課長，己○○係該公所技士，乙○○係監工，均係依據法令從事於公務之人員；庚○○係華東營造股份有限公司（下稱華東公司）負責人。因丙○○等人，於民國八
十五、八十六年間，以發展豐濱鄉之觀光事業為由，經獲得台灣省政府「均衡城鄉發展計畫」之補助，發包該鄉猫公山登山步道第一期（步道長五一○公尺，另有四角及六角涼亭各一座等）及第二期工程（步道長約八百公尺，另亦有涼亭一座等），分別由被告辛○○借用長富營造有限公司（下稱長富公司）牌照，以新台幣（以下同）四百九十萬元得標，及庚○○之華東公司以八百八十三萬五千元得標。該兩項工程為維護水土保持，均以人工施工方式編列預算，俟工程開工後，承包商辛○○、庚○○未依照核定之人工方式施工，竟以機械鋪設，足以破壞水土保持，並且導致八十六年及八十七年間因下雨而發生水土流失之情，危及附近之民房及中華電信公司之電信機房，且八十七年九月至十月間瑞伯、 芭比絲 颱風後，該二件工程發生嚴重毀損水土保持情事。丁○○、己○○、乙○○等人均明知前揭情事，竟共同製作不實之監工日報表，記載該第一期工程係以「人工挖方」，足生損害於豐濱鄉公所，且丙○○、丁○○、己○○、乙○○等人，對於此項監督或主管之驗收事務時，對於辛○○之違約以機械代替人工施工之情事，竟未依法主張不予驗收或予以扣款，反予以違法驗收付款，猫公山第一期工程圖利廠商五萬九千七百三十四元。因認被告丙○○、乙○○、己○○以及丁○○犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、乙○○、己○○以及丁○○另外有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之文書罪，辛○○以及庚○○則犯有違反水土保持法第三十三條第三項前段以及山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪嫌。
二、就被告丙○○等四人涉嫌犯有圖利罪以及偽造文書罪部分，訊據被告四人均否認有何圖利以及偽造文書之罪嫌。而起訴書認為被告四人涉犯圖利罪以及偽造文書罪，係以被告四人辦理本件工程，原應監督廠商以合約所規定之人工方法施工，卻仍然允許廠商以成本較低之機械施工，減少成本，圖得不法利益，並且在監工日報表上為不實之登載。經查：
（一）被告丙○○原係花蓮縣豐濱鄉鄉長，丁○○係豐濱鄉公所財經課課長，張明豪係該公所技士，乙○○係監工，均據被告四人確認無誤，四人分別在
八十五、六年間辦理該鄉猫公山登山步道第一期及第二期工程，該第一期工程由被告辛○○以長富公司之執照，以四百九十萬元得標，第二期工程由庚○○所經營之華東公司以八百八十三萬五千元得標，並分別在八十五年五月五日及八十六年六月三十日簽訂契約，再於八十六年十月十三日辦理第一期工程驗收，亦分別有估價單、投標通知單、合約書、驗收表以及單價分析表等文件附卷可證。足證被告四人確實為公務員，並且曾辦理係爭二項工程之事務。
（二）豐濱鄉猫公山登山步道工程，係為因應花蓮醫院豐濱分院在該處設立之後，需要步道供醫療人員以及一般民眾散步健身之用，因此乃由當時擔任鄉長之被告丙○○向省政府爭取補助款後，闢建一條登山步道，經被告李啟誠於本院調查中陳述在卷（本院卷第二○一頁）。而由於步道係盤山而建，因此當時○○○鄉○○設○○道工程之子○○，為了避免對於當地之山坡水土保持產生太大之影響，而且由於僅僅是開闢成寬約二米二十之步道，因此在工程設計上便以人工施工之方法製成工程單價分析表，業據蕭金助於調查站中稱工程預算單價分析主要是依據花蓮縣政府水土保持課之單價分析表，由於工程位於山坡地上，因此以工人施工挖填方給配人工拌合之預算進行編列，編列之總金額為一千八十七萬八千九百元，如以機械施工，總金額則為一千六十七萬二百五十一元（偵查卷第十四頁），並提出工程預算書附卷可參（調查站卷第十五頁以下），足證當時工程設計之初，係為考慮施工上之便利以及水土保持之目的，因此採用人工施工之方法計價。
（三）然而依照合約書所約定之條款均未規定本件施工必須完全採取人工施工之方法施作，而僅僅是在單價分析表上以人工施工之方法來計價，而單價分析表上之記載亦僅僅係在工程項目上記載「挖方（人工）」、「回填方（人工）」，並未有文字上特別記載施工方法，則是否能以單價分析表上載有關於計價方法之記載，即據以認定合約已經約定廠商施工必須完全採取人工施工之方法，尤其是在機械如此發達之時代，使用動力機械施工對於工程成本之降低頗有助益，則若工程之施工為免傷及水土保持，自應於工程合約中特別載明，而不應僅僅是在單價分析表上加以記載工程項目而已。更且該工程原設計人子○○於偵查中證稱「．．．該工程只是登山步道，並沒有大量挖泥土，不會影響水土保持，．．．第一期施工中，有人認為有破壞環保的問題所以第二期我們才改為人工施作，不再用機械開挖．．．」（偵查卷第八十六頁背面），經檢察官再次傳訊，仍稱「我當時原意是我們有設計機器施工，承包商可能會以機器施工」（偵查卷第一七一頁背面），而縣政府人員癸○○於偵查中亦證稱「第一期沒有限制人工施作，但第二期工程就有限以人工施作，而且單價分析表內有書明挖方回填
以人工施作，．．．登山步道不需要水土保持計畫，因是以人工開挖，而且是階梯式，不會影響水土保持」（偵查卷第一一八頁），兩人所言互核均相符合，益證原設計人員也並沒有完全排斥廠商可以使用機器施工。而且縱然是第二期工程，也都沒有在合約中就是否限於人工施工做出明確的規定，自難率行認定，本件工程之施作，依照合約之約定必須以人工施作。
（四）系爭工程曾經送花蓮縣政府核准，並經花蓮縣政府於八十五年三月二十日以八五府計三字第三一七二五號函核准施工，有該函附卷可參（偵查卷第五十五頁），而且當時縣政府承辦人員癸○○於調查站中稱因為實務上水土保持法到八十四年至八十五年間相關法令才陸續公布實施，我擔任水土保持課課長期間，均已審核鄉公所所送之工程預算書圖說以及設計情形，從未要求鄉鎮公所提交水土保持計畫書（調查站卷第十七頁背面），再稱審查結果認為與規定並無不合之處（偵查卷第三十五頁），又稱「該工程係小型登山步道工程，屬階梯型，與一般道路工程需加強排水不同，所以並沒有強制要求施作排水溝以及擋土牆等相關措施（偵查卷第三十六頁），均僅陳稱該工程必須注意到水土保持，但均未陳稱必須禁止廠商以機械施工，更未要求鄉公所在合約書中約定不得以怪手開挖施工。顯見本件工程合約中並無明確規定廠商施工必須以人工施工，而縱然是為了水土保持之要求，無論是豐濱鄉公所或是花蓮縣政府均都沒有要求在合約中將以人工施工之方法列入合約條款之中。因此系爭工程是否屬於應以人工施作之工程，如未以人工施作就構成違約，就合約而言，尚難遽行認定。
（五）而就被告辛○○以及庚○○施作本件工程是否有以機械施工，證人即花蓮縣政府技士癸○○於本院調查中證稱「八十六年七月中旬第一期步道完成後，．．．視察結果發現有用機械開挖痕跡．．．在八十六年七月二十日由鄉公所召開協調會，由李鄉長主持，會議有二個重點，第一我們希望鄉公所不要再進行第二期步道施工．．．在八十七年三月，．．．那時我們去現場時發現施工廠商竟然用機械挖出施工便道，．．．後來我們縣政府依法取締並給施工廠商罰緩處分．．．用工人施工對於水土破壞比較小，但機械施工開挖步道會造成水土保持之一些傷害．．．施工廠商他們用機械施工並未向縣府申請，有違反水土保持法相關規定．．．因為他們預算書記載人工施工步道，不是屬於大型的工程，所以不必提出水土保持計畫書」（本院卷第五十三頁），於調查站中亦為同一之陳述（調查卷第十八頁），被告庚○○於偵查中稱「我在開工後，有用怪手來清除雜草及障礙物，後來因我怪手掉到山下，．．．己○○在知道我用怪手開路以後，就告訴我不能以機械施作該工程，並且叫我把怪手拖走，從那時開始，我即以人工來施作」（偵查卷第五十一頁、第五十七頁），被告己○○於本院調查中稱當時有看到怪手開便道，有加以制止（本院卷第三十二頁），被告 侯明祺 稱己○○確實有報告承包廠商用怪手挖便道（本院卷第三十三頁），被告丙○○確實有收到報告，也有要求廠商依照合約來施工（本院卷第三十三頁），證人甲○○於本院調查中證稱「．．．八十六年七月中旬在去現場會勘，．．．癸○○以他的專業跟我們說第一期完工部分有機械師工作開挖痕跡」（本院卷第五十四頁），證人即花蓮縣政府技士壬○○於本院調查中證稱「我在八十六年七月初曾經到系爭第一期工地拍照，有拍照到怪手開挖痕跡．．．在八十七年三月間我與鄧課長到第二期施工工地去視察，．．．我們會勘時有看到機械開挖便道痕跡．．．一般機械開挖便道對於水土保持之破壞大於人工施作，．．．當時第二期工程我們去視察時只有看到機械開挖便道，並沒有看到水土保持施作，因為是在開挖階段做了也沒有用」（本院卷第五十六頁），辛○○於偵查中稱「開始用怪手挖時，鄉公所人員以叫我們不要用怪手，要用人工施作，以免破壞水土保持，我們就沒有再用怪手，後來因碰到大岩石，無法用人工，我有請示鄉公所人員，．．．鄉公所人員說可以，我們才用怪手挖石頭」（偵查卷第一二五頁背面）。由以上所述被告之陳述以及證人之證言可知，陳麗雲以及庚○○施作本件工程確實有部分使用機械施工之情形，但辛○○以及庚○○也均證稱當鄉公所人員加以制止之後，即均改採人工施工之方式施做，顯見被告丙○○等人並非任由廠商以機械施工之方式來違約進行施工，以圖成本降低之不法利益。
（六）再者，系爭工程以機械施工或人工施工之成本如何，雖然花蓮縣政府農業局技士戊○○於本院調查中證稱以合約書所記載應人工作業項目若以機械施工可以節省五萬九千七百三十四元（本院卷第一三五頁），並據花蓮縣政府函覆稱人工作業之價差為四萬五千二百九十二元（本院卷第一四六頁），然而經委請台灣省土木技師工會鑑定結果對於計算成果稱「一、依設計條件結算數量及單價以人工挖填方費用為五四○九○元。二、全部以機械挖填方以水保局統一單價費用估算為六五○八四元」，並提出鑑定結論為「人工挖方與機械挖方之價格高低比較，與施作數量、施作位置有密切關係，就本鑑定情形，因施作數量少，其價格於全部使用機械施工挖方為六五○四八元，較高於全部使用人工挖方五四○九○元，．．．但均與全工程費比較僅佔極小比例，實無特別之利潤可言，所採取之人工或機械施工係施工者所習慣之施工方式選擇而已」，有該鑑定報告書附卷可參，顯見系爭工程以人工施作是否果然成本較高，並非無疑。而且既然人工施工以及機械施工之價差僅在約一萬元上下，或者如花蓮縣政府所函覆之四萬餘元，就高達一千三百餘萬元之工程而言，僅屬些微數額上之差距，圖得此部分之些微利益，亦難認為屬於情理之常。
（七）更且，系爭工程完工後，就工程驗收扣款有二十六萬四百元，有驗收證明書附卷可參（本院卷第八十四頁），並再扣逾期罰金十九萬四千九百元，有付款通知單附卷可參（本院卷第八十五頁），其金額均明顯地高於所謂人工與機械施工價差之四萬餘元，則若被告丙○○等人確欲圖利廠商，又豈有必要捨近求遠。
綜據上述，本件工程之施工方法既未於合約中明訂必須以人工施作，而且人工施作與機械施作是否果真存有價差，亦有不同之鑑定結果，而以被告丙○○等人辦理本件工程尚且對廠商扣款二十六萬元，並再罰款近二十萬元之情，足證並無積極證據足以證明被告丙○○等人有圖利廠商之犯行，而人工施作以及機械施作本屬施工單位之施工習慣，於本件合約之履行，既然未特別明訂，即非屬重要事項，則於監工日記上記載工程進度，而對於施工方法粗略加以記載，亦難以認為有何偽造文書之可言。從而被告丙○○等四人之犯行，無法證明，自應為被告丙○○等四人無罪之判決。
三、再就被告辛○○以及庚○○違反水土保持法以及山坡地保育利用條例罪部分，訊據被告二人均否認有何違反水土保持法以及山坡地保育利用條例罪，經查：
（一）按「水土保持法係對一般土地之開發利用，應實施水土保持所為之規範；而山坡地保育利用條例則專對山坡地之保育利用予以規範，此由水土保持法第八條規定應實施水土保持者，包括集水區之治理，農、林、漁、牧地之開發利用，山坡地之開挖整地，……等等。而山坡地保育利用條例則專對山坡地之經營使用，應實施水土保持之處理與維護為規定，並不及於其他（該條例第九條）自明，故如在山坡地經營使用，而未依山坡地保育利用條例第十二條第一項之規定，實施水土保持與維護，致生水土流失者，即應依該條例第三十五條第三項前段論處，於此，山坡地保育利用條例之規定，乃為水土保持法之特別法（山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段及水土保持法第三十三條第三項前段之犯罪構成要件及法定刑均相同）。」最高法院著有八十九年度台上字第一九○六號判決可資參照，而本案起訴書所起訴被告涉嫌違反水土保持法以及山坡地保育利用條例之土地，其○○○鄉○○段一零三二以及一零三三土地屬於山坡地，有花蓮縣政府覆函附卷可參（本院卷第一二八頁），則就該部分之行為資應優先適用山坡地保育利用條例之規定，合先敘明。
（二）次按「行為後法律有變更者，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；山坡地保育利用條例於民國八十七年一月七日修正公布時，已將修正前之第三十條規定予以刪除，修正前第三十五條第一項第四款、第三項有關「違反同條例第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計劃或水土保持計劃未經核定而擅自經營使用山坡地，致生公共危險」之規定，則修正為第三十五條第一項第一款及第三項前段，以「依法應擬具水土保持計劃而未擬具，或水土保持計劃未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計劃實施，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」為其刑罰構成要件，即由危險犯修正為實害犯。故被告之行為若在修正前，法院於裁判時自應明白認定其行為已該當修正後之實害犯後始生新舊法比較適用問題，否則即應為被告無罪之諭知。」最高法院亦著有九十二年度台上字第二○二四號判決可資參照。本案起訴書起訴被告犯行之時間係在八十五年至八十六年間，就有關所犯違反山坡地保育條例之罪部分，自應適用八十七年修正後之規定，以其行為產生實害為要件，在此敘明。
（三）又按水土保持法第三十三條第三項之罪，必須以違反同法第十三條規定為要件，而該法第十三條係規定水土保持義務人必須在開發、經營或使用行為之前，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，因此水土保持法第三十三條第三項所處罰之行為類型中，即為水土保持義務人未擬具水土保持計畫，逕為開發、經營或使用之行為，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者。而山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第一款之罪亦同此旨。因此起訴書起訴被告辛○○以及庚○○涉嫌違反該等罪名，自必須先行確定是否為水土保持義務人。而依照水土保持法第四條之規定「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」，因此水土保持法所規定之水土保持義務人，除了所有人之外，尚包含土地之經營人以及使用人，而且必須以依照水土保持法之規定負有實施水土處理與維護者，因此包含私人土地之承租人從事農場經營、公有林地之承租人從事林場經營等等，其承租人均為水土保持法所稱之水土保持義務人。因此所謂水土保持義務人應係指對於土地有實際上經營或使用之權限者而言，僅僅係依照對於土地有實際上經營或使用權限人之指示從事開發行為，仍應由對於土地有實際上經營以及使用權限之人為水土保持義務人，此再徵諸水土保持法除了處罰水土保持義務人未擬具水土保持計畫即為開發經營或使用之行為外，並且於第三十二條處罰未經同意擅自開發經營或使用行為，益證水土保持法係區別對於土地以實際經營或使用權之人，以及未經對於土地有使用權限人之同意而擅自開發之行為類型分別設其處罰之規定。至於各級政府或是地方自治團體，就轄區之土地既有實際經營以及使用之權限，自屬水土保持義務人，此由水土保持法第六條但書規定「但各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦者，得由該機關、機構或法人內依法取得相當類科技師證書者為之」可得而知。經查猫公山登山步道係由花蓮縣豐濱鄉爭取補助款後發包交給被告辛○○以及庚○○所經營之公司施作，該土地為豐濱鄉轄區內土地，工程復係由豐濱鄉設計規劃，僅僅係將工程發包交由被告辛○○以及庚○○二人施作，則對於該土地之實際經營使用權限仍為花蓮縣豐濱鄉所有，並未將步道之經營維修權限轉交被告辛○○以及庚○○，揆諸前揭說明，水土保持義務人應為花蓮縣豐濱鄉，而非被告辛○○以及庚○○。
（四）而查猫公山登山步道，經豐濱鄉公所設計規劃之後，並轉經花蓮縣政府核定，已如前述，雖然證人及花蓮縣政府技士壬○○於調查站中稱無論是第一期工程或第二期工程均須提交水土保持計畫書才可以開工，而該二項工程並未提出任何水土保持計畫書，而且工程依照合約規定必須以人工施工，廠商卻以機械施工（調查卷第十六頁），但據花蓮縣政府承辦人員鄧明星於調查站中稱因為實務上水土保持法到八十四年至八十五年間相關法令才陸續公布實施，我擔任水土保持課課長期間，均已審核鄉公所所送之工程預算書圖說以及設計情形，從未要求鄉鎮公所提交水土保持計畫書（調查站卷第十七頁背面），再稱審查結果認為與規定並無不合之處（偵查卷第三十五頁），又稱「該工程係小型登山步道工程，屬階梯型，與一般道路工程需加強排水不同，所以並沒有強制要求施作排水溝以及擋土牆等相關措施（偵查卷第三十六頁），又於偵查中證稱「登山步道不需要水土保持計畫，因是以人工開挖，而且是階梯式，不會影響水土保持」（偵查卷第一一八頁），足證本案是否應擬具水土保持計畫，並非明確，則既然連主管機關於法令初創之時，均難以明確認定水土保持計畫是否應加以擬具，自難期水土保持義務人應擬具水土保持計畫，更難期非水土保持義務人之承包廠商必須擬具水土保持計畫。更且具有水土保持義務身分之人因乏故意而獲不起訴處分，則未具水土保持義務身分之被告辛○○以及庚○○，亦無單獨成立犯罪之可言。
綜據上述，被告辛○○以及庚○○之行為與水土保持法以及山坡地保育利用條例之罪構成要件不合，自應為被告二人無罪之判決。
四、綜上論述，被告丙○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○被起訴之行為均與所訴之犯罪構成要件不合，應對被告六人為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。本案經檢察官李子春到庭執行職務。
中華民國九十二年九月四日
台灣花蓮地方法院刑事第一庭
審判長法官賴淳良
法官鄭培麗法官鄭光婷右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
法院書記官中華民國九十二年九月九日