裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第553號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反保護令罪
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第553號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反保護令案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年4月18日95年度簡字第2262號第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第8018號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人以原審量刑過重為由，向本院提起上訴，請求撤銷原判決，改判較輕之刑並諭知緩刑之宣告。惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此項量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，雖非得任意為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度台上字第7655號判決參酌），然如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義；易言之量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例可資參照），又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決可資參酌），又關於緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高院75年台上字第7033號判例可供參照）。本件原審認被告為圖己利，租用自小客車後竟不思返還而予侵占入己，造成告訴人財產及營業上損失，行為雖有可議，惟其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，且於原審坦承犯行，態度尚佳，復又與告訴人達成和解，業已返還該車，堪認具有悔意等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第
3項、第454條第2項，刑法第335條第1項、第41條第1項前段，家庭暴力防治法第50條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，判處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以300元折算1日，其認事用法並無違誤，量刑亦無明顯不當之處。綜上，本件被告上訴意旨指摘原量刑過重，請撤銷改判較輕之刑，並諭知緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。
三、按行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法，依此以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。經查，本件被告為犯罪行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1日；惟94年1月7日修正、94年2月2日公布、被告行為後之95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，95年7月1日修正公布施行之新法規定，並未較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準，原審雖未及比較，然經比較結果，應適用舊法之規定，依上述說明，原審判決適用舊法之規定，亦無不當，自無庸撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
3條、第368條，判決如主文。中華民國95年7月31日
刑事第五庭審判長法官李嘉興
法官楊筑婷法官林俊寬以上證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年7月31日
書記官蔡淑貞