裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第187號刑事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第187號上訴人即被告丁○○輔佐人戊○○選任辯護人 林詮勝 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第944號，中華民國94年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第10278號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案之藍波刀壹把、土製尖刀壹把、電擊棒壹支均沒收。
事實
一、丁○○自幼右耳聽力喪失，左耳重聽，曾於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定，於91年3月28日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，因於93年4月間曾與乙○○之女友 鍾佩真 同至台北市○○街○○○巷○○弄山上甲○○、丙○○搭蓋居住之鐵皮屋內唱歌，乙○○（所犯攜帶兇器加重強盜罪，業經本院判處有期徒刑8年，並經最高法院判決上訴駁回確定）得悉後，竟萌生強盜他人財物之犯意，因希求丁○○開車搭載前往，遂於93年6月3日下午，向丁○○諉稱甲○○、丙○○欠其女友鍾佩真錢，邀同丁○○駕車一起前往向甲○○、丙○○逼討債務，丁○○不疑有他，即駕駛車號0000-00號自小客車搭載乙○○及不知情之鍾佩真前去，於當日下午4時許，因鍾佩真身體不適，丁○○遂將車輛停放距上揭甲○○、丙○○鐵皮屋約300公尺遠之山下路旁，獨留鍾佩真於車內休息，而基於與乙○○共同妨害自由之犯意聯絡，由乙○○攜帶其所有客觀上對人之生命、身體、安全足以造成危害之藍波刀、土製尖刀及電擊棒各乙支等兇器及膠帶，2人一起至上揭丙○○、甲○○之鐵皮屋處，佯稱要找綽號「老兄」者（即指甲○○），趁甲○○開門之際旋即闖入（侵入住宅部份未據告訴），乙○○即持上開土製尖刀及啟動電擊棒發出閃電，丁○○則持乙○○交付之上揭藍波刀架在甲○○脖子上，控制丙○○及甲○○之行動，且脅迫稱配合一點，拿出值錢物品等語，丁○○並依乙○○之指示持膠帶將甲○○、丙○○
2人雙手反綁於背後，以此非法方法剝奪甲○○、丙○○之行動自由後，乙○○、丁○○2人即搜括客廳、房間內所有財物（包括手機3支、手工藝品35件、VCD音響1台、點唱機2台、操控機1台、監視器2台、現金新台幣（下同）2000元，總計價值約20萬元），共同搬至丁○○前開車內後逃逸，甲○○、丙○○迨乙○○、丁○○離去後掙脫，始回復其等行動自由。嗣經甲○○、丙○○報警，於93年6月4日21時50分許，在臺北縣板橋市○○街○○巷○弄○○號前為警查獲乙○○、丁○○，並自上開自小客車內及臺北縣樹林市○○街○○號2樓等處起出前開贓物，及扣得前開藍波刀、土製尖刀及電擊棒各乙支。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5就此定有明文。
二、經查：㈠證人甲○○、丙○○於警詢中所為之陳述，對於被告而言，
固屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，辯護人對於甲○○、丙○○警詢陳述之證據能力亦有爭執，審酌證人甲○○、丙○○於警詢中所陳述之被告、共同被告乙○○如何持刀、電擊棒脅迫渠等，及捆綁、拿取財物等案情重要事項，與其嗣於檢察官訊問中及原審審理中之證述內容相符，而其等警詢時並無出於虛偽不實之指證、亦非違法取得，且證人甲○○、丙○○與被告僅見過一面、與乙○○素不相識，雙方並無任何仇怨嫌隙，料無憑空虛構以誣陷被告、乙○○之可能，足認證人甲○○、丙○○於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，況其等業於原審及前審審理中作證，經被告、乙○○及辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人甲○○、丙○○之警詢供述確為證明犯罪事實存否所必要者甚明，故證人甲○○、丙○○之警詢陳述，自得作為本案證據。
㈡證人丙○○於偵查之陳述，雖屬審判外之陳述，然被告及辯
護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開陳述作成時之情況，亦認為適當，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○固供承有於上揭時地，分持乙○○所有之藍波刀、土製尖刀及電擊棒前往上述被害人甲○○及丙○○居住之鐵皮屋內，並捆綁被害人甲○○、丙○○雙手，嗣搬走上開財物等事實，惟矢口否認有強盜之犯行，辯稱：是乙○○打電話拜託伊開車帶他去，伊不知乙○○有帶刀，藍波刀是後來在車上搜出的，伊並沒有帶去現場，乙○○叫伊綁丙○○及甲○○，伊就綁。因伊有輕度智障，且耳朵重聽，對事理判斷能力及反應較一般人低弱，所以伊都是聽從乙○○之指示去做云云。經查：
㈠被告與共同被告乙○○如何持上揭藍波刀、土製尖刀及電擊棒，並捆綁被害人甲○○、丙○○而取得上述財物等情，業據證人即被害人丙○○及甲○○指述歷歷，證人丙○○於原審法院審理時證稱：93年6月3日下午乙○○、丁○○一進來就問伊家裡有什麼金錢、貴重物品，並沒有說來的原因，也未提及毒品的事，伊並不認識他們，乙○○拿刀出來，押著伊，伊要他們有事好好講，並下跪求他們，他們兩人都有拿刀，1人拿大刀、1人拿小刀，還用膠帶將伊捆綁，後來有1人在房間搜東西，1人在外面看著伊，之後乙○○叫伊與甲○○進去房間，他們2人則到外面搬東西，把手機、音響、古董等物品搬走等語（見原審卷第133至138頁），核與證人甲○○於前審審理時證稱：乙○○、丁○○是將伊架住強制進入屋內，他們就把刀拿出來，丁○○並將伊與丙○○雙手捆綁，因他們2人要錢，伊就叫他們如要錢自己去搜等語相符（見前審卷第136至139頁），並有經警於上揭時地自被告駕駛之車號0000-00號自小客車及臺北縣樹林市○○街○○號2樓查獲之手機及手工藝品35件等物，暨上開藍波刀、土製尖刀及電擊棒等兇器扣案可證，且有扣押物品目錄表、贓物認領保管收據在可稽卷，堪認被告確與乙○○有持兇器恫嚇，並以膠帶捆綁之方式妨害甲○○、丙○○之自由甚明。
㈡被告雖否認知悉乙○○帶刀、電擊棒至現場，惟正犯之意思
聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於正犯之成立。再者，正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。是縱認被告於事前不知乙○○有攜帶刀、電擊棒等兇器，然乙○○於甲○○、丙○○上揭鐵皮屋住處出示尖刀、藍波刀時，即將藍波刀交予被告，被告亦配合持有並將藍波刀架在甲○○脖子上，此業據被告自陳在卷（見原審卷第67頁），並經丙○○於警詢時指訴明確（見93年度偵字第10278卷㈠偵查卷第61頁），乙○○於本院審理時亦證稱：伊有將藍波刀交予丁○○以嚇唬、看管甲○○他們等語（見本院卷95年11月28日審判筆錄第6頁），足認被告於甲○○上揭住處時確有持藍波刀架在甲○○脖子，已有參與本件妨害自由之犯行，故其事前是否知悉乙○○帶刀，實已與本案犯罪之成立無涉。
㈢乙○○於本院審理時雖證稱：伊叫丁○○用膠帶捆綁甲○○
、丙○○雙手，都是經過他們2人的同意云云，惟乙○○於原審審理時亦稱：伊並不認識丙○○、甲○○，是因丙○○積欠伊女友鍾佩真2萬元，才去丙○○住處泡茶談事情，之後雙方起爭執，伊怕他們反抗才將他們綁起來云云，核與丙○○、甲○○所稱：渠等均不認識乙○○等語相符，乙○○既不認識丙○○、甲○○，卻突然闖入丙○○、甲○○住處，並與被告分持刀、電擊棒作勢要脅，丙○○、甲○○受懾於前開兇器，因唯恐受傷，祇得容認被告以膠帶捆綁，於當下情狀，丙○○、甲○○殊無可能自願同意被告捆綁雙手以限制其等行動自由之理，並參以丙○○曾好言相勸並下跪求情，是以乙○○於本院之前揭辯詞，顯違常情，殊難對被告為有利之認定。
㈣被告雖主張伊因輕度智障，且耳朵重聽，影響伊案發當時之
判斷能力云云，然經本院囑託國立台灣大學醫學院附設醫院對被告之聽力機能及案發時之精神狀態鑑定得知，被告右耳全聾，平均聽力閾值超過120分貝，左耳平均聽力閾值為62分貝，屬中度聽力損失，綜合兩側聽力判斷，被告有重聽，惟未達全聾、無法溝通之程度，在安靜環境下，較大聲的說話及聲音，應該可以聽見。至被告之智力為邊緣程度（總智商72，並非輕度智能障礙），且有聽力障礙，但仍有處理己身生活事務之能力，可在一般場所從事工作，與他人之溝通及了解無明顯之障礙，被告於鑑定過程中顯示其能力具有對一般社會行為之認知，且有對特定法律名詞之了解，案發過程中並無精神症狀之呈現，故被告應有能力對行為做出判斷，未達心神喪失或精神耗弱之程度，此有該院於95年9月12日出具之校附醫祕字第0950209984號函、司法機關委託鑑定案件意見表各1紙在卷足憑。並參諸被告於原審及本院歷次開庭之情狀及筆錄所載，被告學歷雖僅國中畢業，且耳朵有重聽，然如於被告左耳附近，以較大聲量發問，被告對法官、檢察官及辯護人所詢問、詰問之問題都能清楚理解，並當庭明確答覆，於本院開庭時之反應亦與一般人無異，並無任何遲緩、智能異常之情形，況被告對案發前後現場之情狀、其個人心理之感受、他人之行為，均能清悉具體陳述，亦能為自己之行為具狀辯解，難認其智能有何較常人不足之處，況據丙○○、甲○○於警詢時皆稱：被告都和乙○○在旁耳語，似在討論如何進行等語（見上揭偵查卷㈠第61、64頁），足認被告對於本件犯行實施、進行之理解、判斷能力，均與常人無異，並無心智缺陷，致不能辦識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著減低其辨識或依其辨識而行為之能力之情形，自無從遽此對被告為有利之認定。
㈤按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為
構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院21年上字第18號判例參照）。本件被告迭於於警詢、偵查及原審審理時均陳稱：乙○○說因甲○○、丙○○欠錢，要叫他們2人還錢，否則就強行搬東西變賣抵債，但進去甲○○住處後，甲○○說沒錢，乙○○問有沒有毒品，甲○○說賣完了，伊就與乙○○搜有無毒品，並搬東西抵債等語（見上揭偵查卷㈠第39頁、卷㈡第5頁、93聲羈字第194號卷第10頁），並據乙○○於本院審理時證稱：當天伊拜託丁○○載伊去，因他曾和鍾佩真去過1次知道地點，在車上伊有提過要錢等語（見本院95年11月28日審判筆錄第6頁）。而被告有重聽現象，則乙○○與甲○○、丙○○間之交談內容，被告當場未必能清楚聽見，況甲○○、丙○○皆稱乙○○與被告在旁「耳語」，益見被告對當日取財行為之主觀認識係來自於乙○○之告知。足徵被告所辯乙○○告知其與甲○○、丙○○有債務問題，伊係前往討債乙節自非無據，堪認本件確係乙○○邀被告共同前往，並向被告佯稱要去「討債」，被告始同意前往並「搬取財物抵債」甚明，顯非基於不法所有之意圖，縱然其對甲○○、丙○○施以暴力，應負妨害自由之罪責，已如上述，亦難科以被告強盜之刑責。至於甲○○、丙○○雖均否認有販賣毒品予鍾佩真、乙○○，與鍾佩真、乙○○皆無任何金錢糾葛，乙○○於原審審理時亦稱係因丙○○積欠鍾佩真2萬元，並無債務憑證，惟乙○○個人究係基於強盜或其他原因前往甲○○、丙○○住處，與甲○○、丙○○2人間究有無債務糾紛，實情均存於乙○○、甲○○、丙○○3人間，皆非被告所得知悉與置喙，要難遽此認被告受邀前往甲○○、丙○○住處討債，即有不法所有之犯意。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第302條第1項之以其他非法方法妨害自由罪。又被告妨害自由之目的於主觀上雖在使甲○○、丙○○清償債務，然刑法第302條第1項之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘、擄人勒贖等罪）應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立第302條之罪，不應再依同法第304條論處。公訴人以刑法第330條第1之攜帶兇器加重強盜罪起訴，起訴法條顯有未洽，惟基本事實仍屬同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「實施」，修正為：「實行」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告與乙○○既屬實行犯罪行為之正犯，適用新、舊法並無不同，爰依一般適用法律之原則，適用裁判時刑法，故被告與乙○○就妨害自由之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為正犯。被告以1行為同時妨害2被害人之行動自由，觸犯2罪名，為同種想像競合犯，應從一重處斷。被告有上揭犯罪事實欄所載之前科判決及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前案執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條論以累犯，並加重其刑。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告就上述犯行並未成立強盜罪，原審僅憑被害人甲○○、丙○○所為與乙○○間並無債務糾葛之陳述，遽論以強盜罪，容有未洽，被告上訴否認犯強盜罪為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、方，所生危害重大，造成被害人身心受創甚鉅，而本件妨害自由犯行所使用之兇器係由共同被告乙○○所提供，並由其帶領被告前往上揭處所施以犯行，暨參酌被告參與犯罪之程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之藍波刀、土製尖刀及電擊棒各1支，均屬乙○○所有供共同犯本件所用之物，業據乙○○及被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第302條第1項、第55條、第38條第1項第2款、修正前刑法第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國95年12月12日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官王詠寰法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉文美中華民國95年12月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條第1項(剝奪他人行動自由罪)私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。