裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第855號民事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第855號上訴人美體考究股份有限公司兼上一人法定代理人甲○○上訴人乙○○共同訴訟代理人 林梅玉 律師被上訴人丙○○（本名 陳柏渝 ）訴訟代理人 謝易達 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年八月三十日臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第四０四一號第一審判決，提起上訴，本院於九十五年十一月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人美體考究股份有限公司（下稱美體公司）未得被上訴人之同意，擅自將被上訴人肖像使用於其刊登訴外人華克文化事業股份有限公司（下稱華克公司）所發行民國（下同）九十三年四月號哈潑時尚、柯夢波丹雜誌（下稱系爭雜誌）之廣告（下稱本件廣告），為其所生產紅酒酵母廣告代言，本件廣告並列為名人採訪錄及有被上訴人丙○○之簽名，並登載「自從發現也能讓肌膚喝紅酒之後，馬上就成為丙○○的保養新利器」等內容，惟被上訴人從未接受系爭雜誌記者之採訪，雜誌上照片亦從未授權任何人或公司用於酒類相關產品之廣告用途。上訴人未得被上訴人之同意，擅自製作廣告使用被上訴人之肖像，且在未實際採訪被上訴人之情況下，擅自撰寫廣告內容，涉為虛偽不實之廣告，已於九十四年十一月二十五日遭行政院公平交易委員會（下稱公平會）認定違法並處以新台幣（下同）二十五萬元之罰鍰。是上訴人將被上訴人之肖像刊登於系爭雜誌並撰寫不實之文字內容詐騙消費者，對被上訴人造成莫大損害。又上開廣告係由上訴人乙○○所撰擬，自應與上訴人美體公司負連帶賠償責任。再者，上訴人甲○○為上訴人美體公司負責人，上訴人乙○○為總經理，在其職務範圍內亦為公司負責人，其二人因執行公司業務違反法令，不法侵害被上訴人權利而致被上訴人受有損害，應負連帶賠償責任等語。爰本於民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項、公司法第二十三條第二項規定之法律關係，求為上訴人等應連帶給付被上訴人六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（被上訴人於原審起訴聲明為：上訴人等應連帶給付被上訴人三百萬元本息；原判決命上訴人等連帶給付被上訴人六十萬元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人等就其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分並未據以上訴，應已確定）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：因上訴人美體公司前已支付相當對價（即以取用產品之方式）予被上訴人，並約定所拍攝被上訴人之照片擁有著作財產權，兩造之間實具有授權使用之合意及事實，是美體公司使用被上訴人之相片，當無所謂侵權問題。再所謂侵害肖像權之定義，應以不法使用他人肖像且確有貶抑其在社會上之評價，而有礙於其人格於社會生活上所受之尊重，並以情節重大為要件；而本件被上訴人主張上訴人等侵害其肖像權云云，被上訴人對於該照片之刊登，究係認有貶低其社會上之地位？或認有妨礙其人格在社會上生活所受之尊重？侵害之情節如何重大？被上訴人均未舉證以實其說。上訴人甲○○、乙○○雖分為上訴人公司之董事長與總經理，依現行企業內部分層負責之情形，本件廣告企劃業務，不可能由上訴人甲○○、乙○○二人經手處理，則渠二人何故意過失之有？等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：上訴人未經其同意擅自將被上訴人肖像使用刊登於訴外人華克文化事業股份有限公司所發行九十三年四月號系爭雜誌內，作為上訴人所生產紅酒酵母廣告之代言，本件廣告並列為名人採訪錄及有被上訴人丙○○之簽名等之事實，有被上訴人提出之系爭雜誌、公平會處分書等資料可證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張：本於民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項、公司法第二十三條第二項規定之法律關係，求為上訴人等應連帶給付被上訴人六十萬元本息，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：上訴人是否構成侵權行為？上訴人擁有著作財產權是否即不構成侵權行為？上訴人甲○○、乙○○是否應連帶負賠償責任？損害賠償金額以多少為適當？茲析述如下。
四、上訴人是否構成侵權行為？上訴人擁有著作財產權是否即不構成侵權行為？㈠按因故意過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
又不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項分別定有明文。又民法第一百八十四條第一項前段所保護之權利，係包括人格權在內，而肖像權為人格權之一，自當為侵權行為規範保護之權利之一。查本件上訴人美體公司未得被上訴人之同意，擅自將被上訴人肖像使用於其刊登訴外人華克公司所發行九十三年四月號哈潑時尚、柯夢波丹雜誌之廣告，為其所生產紅酒酵母廣告代言，本件廣告並列為名人採訪錄及有被上訴人丙○○之簽名，並登載「自從發現也能讓肌膚喝紅酒之後，馬上就成為丙○○的保養新利器」等內容，惟被上訴人從未接受系爭雜誌記者之採訪，雜誌上照片亦從未授權任何人或公司用於酒類相關產品之廣告用途。上訴人未得被上訴人之同意，擅自製作廣告使用被上訴人之肖像，且在未實際採訪被上訴人之情況下，擅自撰寫廣告內容之事實，為上訴人所不爭執，則上訴人美體公司確有侵害被上訴人肖像權之事實，被上訴人依上揭法律規定，請求非財產上之損害賠償，自屬有據。㈡上訴人雖辯稱：因上訴人美體公司前已支付相當對價予被上
訴人，並約定所拍攝被上訴人之照片擁有著作財產權，兩造之間實具有授權使用之合意及事實，是美體公司使用被上訴人之相片，當無所謂侵權問題，並提出台北地檢署檢察官不起訴處分書為證云云。惟查該不起訴處分經被上訴人聲請再議後，被上訴人於九十五年八月八日接獲台北地檢署陳送卷狀予高檢署之函文，旋於九十五年九月二十一日開庭續行偵查，足見該不起訴處分書顯未確定，上訴人不得資為有權使用被上訴肖像之依據。至於上訴人依著作權法第十二條之規定，辯稱其係系爭照片之著作財產權人而有權使用該相片云云，惟被上訴人所主張者，係上訴人侵害被上訴人之肖像權，而非主張侵害著作權。況對相片擁有著作權，非當然即不會侵害他人之肖像權，例如某甲與某乙約定，由某乙拍攝未經某丙同意之相片，並約定該相片之著作財產權歸屬某甲，然此種情形仍然侵害某丙之肖像權。準此，上訴人不得以其與紅方設計有限公司（下稱紅方公司）間就著作財產權之約定，而辯稱上訴人未侵害被上訴人之肖像權。
㈢且查藝人為他人之產品代言而收取報酬，為其收入之一，且
為一種產品（或同次推出之同類產品）代言收取一次報酬為常態，亦較符合當事人間之真意。本件被上訴人於九十一年間為上訴人公司之產品代言，雖無書面契約約定僅針對該次產品代言，然亦無書面約定可廣泛使用於上訴人公司之其他產品，參以著作權法第十七條明文規定「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。」即著作人格權不得侵害，即使享有著作財產權，仍不得任意改變名目。是以上訴人辯稱其有權使用於該公司之其他產品，應由其負舉證責任。質言之，九十一年間所拍攝之相片，應僅限於該段期間所推出之產品始能使用，其後所推出之不同種類產品，如欲繼續由被上訴人代言，即應另行協議再支付另一次之報酬，始符合當事人之真意。更何況，其後上訴人公司推出之產品，被上訴人是否願意代言，其實未可知，例如，九十一年間上訴人推出之產品係化妝品，若九十三年間被上訴人推出之產品是營養食品，則被上訴人並非當然願意為其代言。而由系爭廣告整體觀之，該則名人採訪錄登載被上訴人肖像及簽名，其內容為被上訴人於廣告中以言詞反映其對系爭商品之意見及親身體驗結果，因其足以增強廣告之說服力，有效取信消費者，上訴人對於廣告內容自須忠實反映被上訴人之真實意見及其親身體驗結果，不得有任何欺罔之表現或表示。上訴人雖於公平會調查時陳稱於九十一年六月十七日記者會上提供系爭商品之試用品予被上訴人試用，九十二年間曾多次以電話與被上訴人溝通使用系爭商品之感想，上訴人係據被上訴人使用之結果，撰擬系爭廣告之名人採訪錄云云。惟上訴人並未能舉證以實其說，已難採信。且縱使被上訴人曾於九十一年六月十七日至九十二年間使用系爭商品之試用品，且其對商品親身體驗之感想屬實（僅係假設），然至系爭商品於九十三年三月正式上市，已逾一年，期間上訴人未曾再提供正式上市之商品供被上訴人使用，於九十三年四月廣告刊登前，自應告知被上訴人系爭商品之試用品與正式上市之商品品質是否相同，並應再確認被上訴人是否變更其於九十二年間對系爭商品之試用品所表達之見解。上訴人以雙方並無簽訂代言合約，且拍攝被上訴人之照片版權歸上訴人所有，所以定稿後，上訴人認為無需再經被上訴人確認，是該名人採訪錄內容並非忠實反映被上訴人對正式上市商品之真實意見及其親身體驗結果，實屬明確。再者，被上訴人否認曾試用系爭商品及該則採訪內容之陳述，而上訴人又無法提供曾將系爭商品之試用品供被上訴人試用之具體事證，則上訴人以欺罔之表現或表示於雜誌刊登名人採訪錄，反映上訴人以外之他人，對系爭商品之意見及親身體驗結果，足使一般消費者誤信被上訴人亦為系爭商品之使用者，而為虛偽不實及引人錯誤之表示，顯然違反公平交易法第二十一條第一項規定，應堪認定。上訴人對於因此經公平會認定違法並處以二十五萬元之罰鍰之事實亦不爭執，益加可證上訴人未得被上訴人之同意，擅自製作廣告使用被上訴人之肖像，且在未實際採訪被上訴人之情況下，擅自撰寫廣告內容，仍屬侵害被上訴人之肖像權。
㈣上訴人雖又辯稱：所謂侵害肖像權之定義，應以不法使用他
人肖像且確有貶抑其在社會上之評價，而有礙於其人格於社會生活上所受之尊重，並以情節重大為要件；而本件被上訴人對於該照片之刊登，究係認有貶低其社會上之地位？或認有妨礙其人格在社會上生活所受之尊重？侵害之情節如何重大？被上訴人均未舉證以實其說云云，並提出另案判決書二份資為佐證。惟查該二判決書並非判例，本無拘束本院之效力，且該二案之情節與被上訴人受害之事實並不相同，自不能比附援引。就新竹簡易庭之理由而言，係該案原告無法證明其人格法益如何受侵害及財產損害額；至於台北地方法院之判決則認定「原告可預見之範圍內，解釋上屬於原告同意之行為。」然本件被上訴人並未同意已如前述。再者，上訴人將被上訴人之肖像刊登於系爭雜誌上，並撰寫不實之文字內容以詐騙消費者，且其商品完全未經被上訴人試用，邇來媒體多次報導藝人所代言之產品對消費者造成了不同程度之傷害，已為大眾廣為週知，故上訴人未經被上訴人同意而登刊肖像並撰寫不實廣告之行為，已然使被上訴人陷於身心畏懼，所畏懼者為萬一對不特定之消費者造成不良影響，後果將不堪設想之不安感，精神上顯然受有損害。上訴人執此抗辯，即非可採。
五、上訴人甲○○、乙○○是否應連帶負賠償責任？㈠上訴人辯稱：上訴人甲○○、乙○○雖分為上訴人公司之董
事長與總經理，依現行企業內部分層負責之情形，本件廣告企劃業務，不可能由上訴人甲○○、乙○○二人經手處理，則渠二人何故意過失之有？云云。
㈡按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
」民法第一百八十五條第一項前段定有明文。又「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，」復為公司法第二十三條第二項所明文。查本件上訴人甲○○、乙○○分別為上訴人美體考究公司之董事長、董事，乙○○並兼任總經理，有上訴人公司變更登記資料表一份可資為憑；是被上訴人主張上訴人甲○○為該公司董事長、上訴人乙○○擔任該公司總經理職務（具董事身分），於執行職務範圍內，亦為公司負責人，渠二人因執行職務違反法令，不法侵害被上訴人之權利，致被上訴人受有損害，依前揭法文規定，上訴人甲○○、乙○○二人自應與上訴人美體考究公司負連帶賠償責任。況查上訴人於公平會調查時陳稱：系爭廣告之廣編稿及名人採訪錄均係由上訴人之總經理乙○○撰擬，記者 張琪珍 為其筆名，僅為廣告手法等語，有公平會之處分書在卷可稽。（見原審卷第十一至十四頁）由此益加可證乙○○顯為共同侵權行為人，有侵權行為之故意，自應負連帶賠償責任。上訴人執此抗辯，仍非可採。
六、損害賠償金額以多少為適當？㈠按「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受痛苦為
必要，其核給之標準因與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。」最高法院五十一年度台上字第二二三號著有判例可稽。
㈡經查被上訴人因遭上訴人擅自製作廣告使用被上訴人之肖像
，且在未實際採訪被上訴人之情況下，擅自撰寫廣告內容，侵害被上訴人之肖像權，精神確受極大痛若，其請求精神慰藉金，核與民法第一百九十五條規定相符，應予准許。本院審酌被上訴人之學歷為高級中學職業進修補習學校畢業，及其年收入之經濟狀況、肖像權未經同意而刊登對其精神所受之影響、上訴人公司之實收資本額等情形，認上訴人以賠償被上訴人六十萬元之精神慰撫金為適當，被上訴人此部分之請求，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人因侵害其肖像權受有非財產上之損害，請求上訴人應連帶給付被上訴人六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數連帶給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國95年12月12日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官藍文祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年12月13日
書記官顧倪淑貞