裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第2976號民事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：返還定金
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度訴字第二九七六號
原告甲○○訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被告上景建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃錫耀 律師右當事人間返還定金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣一百萬元及自民國八十八年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十八年五月十三日向被告訂購坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上建物（建號０二七三七號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○巷○號二十一樓之二房屋，編號上景領袖Ｆ棟二十一樓）並已交付定金新台幣一百萬元。原告於成立上開買賣預約之同時，同意於八十八年六月十五日前與被告簽訂正式買賣契約，惟被告未依消費者保護法施行細則第十一條第一項之規定，於簽訂上開正式買賣契約前三十日，將該契約書提供原告審閱條款，被告既無視於原告於八十八年六月十五日前，事先審閱定型化買賣契約書之要求，原告自無從於八十八年六月十五日與被告公司簽訂正式買賣，此係可歸責於被告之事由，詎被告竟先後以存證信函催告原告簽訂正式契約書及對被告為解除買賣契約之意思表示，被告片面解除上開之買賣預約即屬無據。
（二）原告於八十八年十月十四日委託律師蘇吉雄以八十八年十一月二十四日高雄地方法院郵局第七五一二號存證信函催告被告限期七日提供定型化買賣契約書供原告審閱，逾期即解除前開買賣契約，不另為解除買賣契約之意思表示之通知。詎被告置之不理，故二造之買賣預約已逾該期限視為解除，原告自得依民法第二百五十九條第二款之規定，請求被告返還上開定金一百萬元及被告自受領該該定金時起之利息。
（三）依二造所簽訂預約單上之其他約定欄第三項記載：「訂購人同意於八十八年六月十五日以前，至本公司，依本公司之契約書，簽訂買賣契約，逾期一律視為違約，定金恕不退還」等語。可知，系爭預約單本身即為一定型化之預約單，乃被告為與不特定之多數人訂立買賣契約之用，而單方預先擬就之契約條款，其內容、格式已固定，原告或其他買受人對預約單之內容條款並無變更之餘地，而依前揭預約單第三項之記載可知，不僅被告事先無提供買賣契約供原告審閱之義務，且不問是否因可歸責於被告之事由，若買受人及原告未於被告公司所指定之時間內至被告公司依其所製作之契約書簽訂買賣契約，即視為違約，定金亦不需返還，惟若因可歸責於被告公司之事由，致被告未於指定之時間內簽訂定買賣契約，並不視為被告公司違約，被告公司且無加返還定金之義務，核其預約單所載之內容，顯然違反交易習慣上之誠信原則及平等互惠原則，對對原告顯然不利且有失公平，依消費者保護法之規定，堪認預約單第二項之約定顯然無效。故被告片面解除買賣預約並沒收原告交付之定金顯然無據。
（四）又依賣賣預約單其他約定欄第一項所載：「其（一）貸款（二）付款方式（三）隔間及設備如價目及總載」及第三項「訂購人同意....依『本公司之契約書』簽訂買賣契約....」等語，即可明瞭被告公司對於其所建造出賣之上景領袖建物均係事先以其公司預先擬就之定型化契約書與買受人簽訂之買賣契約，其內容僅就每層建物之面積、價金及隔間之之記載稍有不同外，餘之內容均屬相同，被告公司對其所有至公司簽約之買受人均已預先備妥定型化契約之條款供買受人參閱，被告公司辯稱，因系爭建物為成屋而非預售屋，故其提供之契約並非定型化契約而係一一與買受人磋商云云，顯然與事實不符。此有附呈案外人 張榮州 與被告公司所簽訂購買上景領袖Ａ棟四樓成屋，亦使用被告公司提供之定型化契約。此從附呈之房屋買賣契約書第二十一條之約定：「本契約之買賣標的物係成屋....」，土地買賣契約書第十八條約定：「本契約係經甲方（即買受人）仔細閱讀，並全部了解後始同意簽名蓋章」等語，即就該部分二份契約書之內容觀之，堪認事實上買賣契約之內容並非如被告所辯稱僅有付款方式及時間之約定而已，尚有諸多條款之約定，亦足證被告所辯稱本件訟爭建物為成屋買賣，被告並無預先制定之契約書云云，顯非實情。此外上景領袖全棟二十一層，房屋戶數有數買戶之多，不論係購買成屋或預售屋，被告公司均有其預先擬定格式之契約供訂約之用，且被告公司之建物有幾百戶，被告事實上根本不可能逐一與買受人就契約內容當場逐條商議，被告執此抗辯，不僅與一般房屋交易之習慣有違，且亦與常理不符。又若被告公司根本無事先擬定製作之定型化契約存在，則其在預約單上，又如何約定「訂購人須依被告公司之契約書簽定買賣契約」等語之記載，顯然被告公司預先製作定型化契約買賣契約一節應可確定。
（五）縱認該買賣預約業經被告解除在先，原告嗣後之解除不生解除契約之效果，原告已無法依民法第二百五十九條規定請求返還該定金，然依前揭買賣預約單其他約定欄第三項有關定金沒收之約定，亦因違反平等互惠原則而無效，已如前述，是該沒收定金之約定既屬無效，則被告公司顯無法律上之原因而受有該訂金之利益，原告自得追加訴訟標的，依民法第一七九條不當得利之規定，請求被告返還上開定金。
（六）按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二五二條定有明文。又違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，此有最高法院十九年上字第一五五四號判例可資參照。本件二造於預約單其他約定欄中第三項約定如原告逾期未與被告簽定買賣契約者，即視違約，定金不退還。縱認該定金係作為原告債務不履行時之違約金，原告未於約定期限至被告公司簽定買賣契約而構成債務不履行（原告仍否認之），然被告仍可再將訟爭房地出賣予他人，被告實際上並未受有任何損失，就原告交付之一百萬元違約金與被告所受之損害相較，顯相懸殊，且在一般交易習慣上，訂金通常皆為幾萬元，該違約金之約定顯然過高，揆諸首揭法律及判例意旨，法院自得酌減至相當之數額。
（七）消費者保護法中有關定型化契約歸規定係為保護消費者之利益而設，只須該契約係企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款即屬之。若為定型化契約，消費者即可依消保法之相關規定主張其法律效果，與企業經營者若有債務不履行之情事時，消費者是否可主張民法上債務不履行之相關規定請求損害賠償係屬二事，殊難混為一談。況民法上有關債務不履行之相關規定，係為任意規定，其乃未補充當事人之意思而設，並非強制規定，若當事人間預先以契約明文排除一方債務不履行之責任時，亦無不可。若在定型化契約中已明文排除該債務不履行規定之法律效果者，該契約即應依消保法第十二條之規定予以審查是否有違誠信原則或顯失公平之情形。本件預約單之格式及條款均係被告未事先與不特定之多數人訂約而事先單方面所擬定之條款，殆屬無疑。該預約單既未約定若因可歸責於被告之事由致被告未於指定之時間內與原告簽訂買賣契約之法律效果，顯然被告於該預約中已預先免除自己之責任，並加重原告之責任，足認被告係有意事先以該定型化契約排除其債務不履行之法律責任，應屬無疑。被告辯稱本件預約單中並無於賣方有違約時，買方亦不得向賣方請求賠償之免責約定，本件倘係因被告有違約時，原告本可請求依該預約單簽訂買賣契約，或可依債務不履行相關規定就其所受實際損害金額請求賠償，且倘其實際損害金額逾前所交付定金款項時，除可要求還上開定金外，另可再請求賠償逾前所交付定金之實際損害金額，足見本件預約單中雖無被告違約時應加倍返還訂金之約定，但因無原告不可請求任何權利之免責約定，無違反交易習慣上之誠信原則及平等互惠原則等語，顯係誤解消費者保護法及民法上有關債務不履行規定之意涵。
（八）本件預約之目的既係為訂立本約之前，被告公司依債之本旨自負有於三十日之合理期間內，提出契約條款供原告審閱以了解契約內容之義務，被告基於法律規定，而負有該依付隨義務，雖消費者保護法施行細則第十一條第一、二項之規定，企業經營者ˋ與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審約全部條款內容，違反前項規定者該條款不構成契約之內容。然被告公司若經原告催告後，未於催告期間內提供合約供原告審閱者，即無法達成訂約，核該提出義務堪認係屬交易上之重要義務，雖前揭消保法僅規定該條款不構成契約內容，然並不排除原告得依民法之規定以被告給付遲延而主張解除契約，被告既未於三十日之合理期間提供契約供原告審閱，則預約之目的應屬無法達成，原告自得依民法第二二九條第一項、第二五四條之規定解除該預約，乞求被告返還原告所交付之定金即法定遲延利息。
三、證據：提出預約單影本、高雄第四十一支局存證信函影本二件、高雄地方法院郵局存證信函影本二件。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件原告主張解除系爭買賣預約，無非係以被告有不提供定型化買賣契約書供其審閱之可歸責事由，致二造無法順利簽訂正式買賣契約，且經其催告限期提供定型化買賣契約書供審閱仍遲未提供，加以被告因有違消費者保護法施行細則第十一條第一項規定等語為據；則本件應審酌者厥為究係被告故不提供買賣契約供審酌致無法訂約或係原告反悔不買而故不簽約？被告有無違反消費者保護法施行細則第十一條第一項規定？及原告是否得解除系爭買賣預約等情，此應合先敘明。
（二）按系爭房屋乃屬成屋而非預售屋，且雙方就總價並已約定為一千七百萬元，故雙方僅須再就價款支付方式及何時辦理交屋、移轉登記為相互協議即可完成簽約程序，根本無原告所指稱有定型化買賣契約書。又現值房地產景氣低迷之際，乃屬買方市場，則被告欲將系爭房屋儘快出售尚唯恐不及，豈會有違常情地竟故不提供買賣契約供審閱致未能完成交易之理？加以原告主張在遭被告沒收定金前曾向被告要求提供契約書供其審酌乙情，業據被告所否認，而原告就上情亦無法舉證以實其說，況被告既早在八十八年十月四日曾以高雄第四十一支局第八九一號存證信函（被證一）催請原告簽約，倘原告確係因被告未提供買賣契約供其審閱，何以原告竟悖於常情地遲至接獲被告於八十八年十月十一日以高雄第四十一支局第九三九號存證信函（被證二）通知沒收定金後，始在八十八年十月十四日發函（被證三）表示被告有未提供買賣契約書供其審閱之情事？嗣後另在八十八年十一月二十四日函請（被證四）被告提供買賣契約書供其審閱？足見原告上開被告遲不提供買賣契約書之主張顯有違反常情之重大瑕疵。關於本件買賣過程實係原告在支付定金後，原告因見相繼發生兩國論及九二一大地震等影響房地產價格等因素，乃反悔不買，雖經被告多次催請簽約，惟原告均以多種藉口拖延，被告在其拖延將屆四個月時，才於催告未獲置理下始沒收其定金，足證原告所稱因被告遲不提供買賣契約書供其審閱致兩造無法於八十八年六月十五日正式簽訂買賣契約等語，乃屬杜撰而洵無足採。
（三）茲本件訴訟既係原告反悔不買而故不簽訂買賣契約所衍生，根本即與被告有無提供定型化買賣契約供其審閱乙情無涉，況本件並無原告所稱之定型化買賣契約書，加以本件乃原告故違誠信，故被告自無有違消費者保護法施行細則第十一條第一項之情事。
（四）依消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，如未予消費者三十日內之合理審閱期間，其違反之效果僅消費者可主張不受該條款之拘束耳，而非消費者當然即取得解除權，故本件姑不論被告並無違反消費者保護法施行細則第十一條規定及原買賣預約已不復存在等情，因原告在未依法或依約取得解除權下，則原告所主張兩造之買賣預約遭其解除等語，即無足取。
（五）本件係身為高雄長庚醫院院長之原告，在有違買賣誠信下，除掩飾反悔不買之實情外，竟杜撰係因被告遲不提供定型化買賣契約供其審閱致無法簽約之情節，而被告既未有違消費者保護法施行細則第十一條第一項之規定，且原告亦未曾取得系爭買賣預約之解除權，則原告主張得依民法第二百五十九條第二款規定請求返還定金為無理由。
（六）本件系爭房地之買賣總價乃為一七千百萬元之成屋買賣，則原告所遭沒收定金之一百萬元，所占總價款之比例尚不到百分之六，原告無視本件房地價款係高達一千七百萬元，且屬成屋買賣等情，徒空言所沒收者比一般交易習慣僅幾萬元顯屬過高等語，洵無足採。況本件既係原告在支付定金後，反悔不買，其不僅未將突生不買之意儘速通知被告，反以多種藉口拖延，茲被告在迫於無奈下，始於民國（下同）八十八年十一月九日將系爭房地以含一平面車位及一機械停車位之總價一千七百零八萬元再出賣予訴外人 黃淑美 ，此有房屋買賣契約書（被證六）及土地買賣契約書（被證七）足憑，惟因前出售予原告者係二機械車位（被證八），而每一機械與平面停車位之價格分別為九十萬元（參被證六）與一百六十萬元（參被證七），足見因原告之違約業已造成被告受有減少六十二萬元買賣價金之損害；另因原告之違約致被告延後於八十八年十一月九日始將系爭房地賣出，所延後出賣之期間約達四個月之久，而該尚未支付之一千六百萬元價款，以年息一分計算，被告顯另受有高達約五十萬元之利息損失；此外，在上開再促銷期間被告尚有須支付人員、廣告等管銷費用，均足見被告因原告之違約不買合計受有超過其所交付一百萬元定金之損害；又參酌鈞院執行處在拍賣不動產程序中，如拍定人嗣後未在期限內繳清拍定餘款，無論嗣後拍賣價格為何，均會將拍定人前所繳交之二成保證金予以沒收，故原告所主張本件被告並未因其違約而受有任何損害及違約金有過高而應予酌減等語，顯有未洽。
（七）本件爰審酌被告並未違消費者保護法施行細則第十一條第一項規定，亦無給付遲延之情形，又系爭預約單中所為定金不予返還之約定，並無違反誠信原則致對消費者有顯失公平而為無效，且原告始終未曾取得系爭買賣預約之解除權，另原告遭沒收一百萬元定金尚低於被告所受損害而無過高應予酌減等情形，則本件原告依民法第二百五十九條第二款、第一百七十九條、第二百五十二條等規定訴請返還定金乃為無理由。
（八）本件預約單除非屬定型化契約外，且約定內容並無違反消費者保護法規定而為無效之情形；茲查：
１、於本件之預約單中，就購買價格與定金之數額、房屋戶別及何時簽訂買賣契約等主要內容，均由買賣雙方協商後始予載入，且因本件買賣係屬成屋，則在其他約定欄中之第一項，並不具任何意義，另第二項業已刪除，加以該預約單中另有「總價含二個機械車位（上下層）」之特別註記，足見本件並無原告所主張之買受人對該預單內容條款不能變更餘地之情形；亦即，該預約單之主要內容既是經兩造協商後始為簽訂，尚不能僅以其係屬印刷格式即認定為定型化契約。
２、又定型化契約中之條款是否有違反誠信原則致對消費者顯失公平之情形，本應依各具體客觀事證資為綜合判斷；本件姑不論該預約單是否係屬定型化契約，茲為維債務之履行，則約定買方不履行契約義務時即可予以沒收定金乙情，除係屬社會上一般交易之慣例外，且符合誠信，此可參諸民法第二百五十條之規定自明，又該定金恕不退還之約定，並非當然顯不利於買方，蓋如因買方之違約所致賣方之損失逾前所交付定金額數時，因上開約定應解為債務不履行而生損害之賠償總額，此時賣方即不得再向買方請求逾定金數額部分之損害賠償，足見本件預約單之上開約定並非當然係對原告不公平；況本件預約單中並無於賣方有違約時買方亦不得向賣方請求賠償之免責約定，本件倘係因被告有違約時，原告本可請求被告依該預約單簽訂買賣契約，或可依債務不履行相關規定就其所受實際損害金額請求賠償，且倘其實際損害金額逾前所交付定金款項時，除可要求返還上開定金外，另可再請求賠償逾前所交付定金之實際損害金額，足見本件預約單中雖無原告違約時應加倍返還定金之約定，但因無原告不可請求任何權利之免責約定，故原告所主張該預約單所載內容顯然違反交易習慣上之誠信原則及平等互惠原則，對其顯然不利且有失公平等語，洵無足採。
３、綜上，本件系爭預約單既非屬定型化契約，且內容亦無違反誠信原則致對原告顯失公平之情形，另審酌本件係因原告故違誠信反悔不買所衍生，故原告所主張訟爭預約單為定型化契約，及其約定違反消費者保護法規定而無效等語，即無足取。
（九）本件被告並無給付遲延之情形：
１、關於原告所主張在遭被告通知沒收定金前即多次請求被告應提供買賣契約供審閱乙情，業據被告所否認，而原告就上情亦無法舉證以實其說，加以審酌現因房地產之景氣持續低迷，乃屬買方市場，則被告欲與原告達成本件交易尚唯恐不及，豈有悖於常情地在原告要求下仍不提供買賣契約書供審閱之理？倘原告因未能預先審閱買賣契約書始不購買，何以原告在為限期催告時卻未為主張？又因一般房地買賣契約書之內容、格式均大同小異，且購買者就是否購買成屋所最在意之考量因素，乃為價款、地點、格局、品質及視線等客觀條件，尚未有見僅因未能審視買賣契約即改變原購買意願之情形者，均足見原告係因個人反悔不買，實與被告有無提供買賣契約書供審閱無涉；準此，原告既係在簽訂預約單後即反悔不買，乃無關有無提供買賣契約供審閱之問題，故本件根本無消費者保護法施行細則第十一條第一、二項規定之適用，且當然被告亦無給付遲延之情形。
２、茲審酌消費者保護法中就未留審閱期間究生何實質效力乙情，並未為規定，亦未授權由行政機關定之，惟消費者保護法施行細則第十一條第一、二項卻自為關於如有違反時之實質效果規定，上情顯有逾越母法之重大瑕疵而應無拘束效力；退步言，縱認上開規定為有效，亦應解為消費者如欲主張不構成契約之內容時，應僅能於三十日內之合理期間內始為之，否則倘未加限制而可容任消費者隨時提出，除會有使先前交易具不安定性而徒增糾紛困擾外，另企業經營者對消費者是否主張將無可預料，且亦與誠信公平原則相悖；再退步言，縱認消費者保護法施行細則第十一條第一、二項之規定未有任何瑕疵，惟上開規定之意旨亦僅可解為消費者得有三十日內合理審期間耳，而非使企業經營者當然地即負一提供審閱之義務，且揆其規定效果，亦應僅為消費者得主張不構成契約內容耳，消費者並未因此而取得契約解除權，今原告主張被告有先為之給付義務等語，顯有誤會；況本件原告是遲至遭被告沒收定金解除該預約（被證五）後，始向被告催告應提供買賣契約書供其審閱，加以原告在未取得解除權下，則原告所主張被告有給付遲延之情形並經其限期催告且已解除雙方間買賣預約等語，委無足採。
３、誠如前述，因本件訴訟係因原告反悔不買而故不簽訂買賣契約所衍生，根本即與被告有無提供買賣契約供原告審閱無涉，則被告與訴外人張榮州所簽訂之房地買賣契約書是否為定型化買賣契約書等情，自與本件原告訴請返還定金有無理由之認定無影響；況查該契約內容均與坊間一般成屋交易買賣契約之內容大致雷同，足證本件買賣雙方確僅須再就付款時間與方式、辦理移轉登記及交屋等情形再為互相協議耳。
（十）綜上論述，本件係原告在支付定金後，因考量相繼發生兩國論及九二一大地震等影響房地產價格等因素，乃反悔不買，其不僅未將突生不買之意儘速通知被告，反以多種藉口拖延，尤有甚者，除掩飾反悔不買之實情外，竟又杜撰係因被告遭催告仍遲不提供買賣契約書供其審閱致無法為簽約購買之情節，核原告上開行徑，實有違誠信，而被告既未有違消費者保護法施行細則第十一條第一項規定，亦無給付遲延之情形，又因系爭預約單中所為定金不予返還之約定，並無違反誠信原則致對消費者有顯失公平而為無效，且原告始終未曾取得系爭買賣預約之解除權，則本件原告依民法第二百五十九條第二款、第一百七十九條等規定訴請返還定金乃為無理由。
三、證據：提出高雄第四一支局第八九一號存證信函影本乙份、高雄第四一支局第九三九號存證信函影本乙份、高雄地方法院郵局第六六四九號存證信函影本乙份、高雄地方法院郵局第七五一二號存證信函影本乙份、最高法院六十八年台上字第三三四七號判決要旨影本乙份、房屋買賣契約書影本乙份、土地買賣契約書影本乙份、預約單影本乙份。
理由
一、原告起訴主張二造於八十八年五月十三日，就被告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上建物（建號０二七三七號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○巷○號二十一樓之二房屋，編號上景領袖Ｆ棟二十一樓，以下簡稱係爭房地）訂立買賣預約，雙方簽有買賣預約單，約定原告願以新台幣一千七百萬元之價格購買系爭房地，原告並先交付新台幣一百萬元作為定金，並約定於八十八年六月十五日簽訂正式買賣契約，原告如逾期未簽訂由被告提供之買賣契約書，則視為違約，被告可不退還上開定金。惟上開預約單被告為與不特定之消費者簽約所用，為被告事先片面所擬就，屬定型化契約，而上開預約條款並未約定如被告違約時，原告是否可加倍請求被告返還定金，足認上開預約單條款顯不公平，有違誠信及平等互惠原則，違反消費者保護法第十二條之規定，該買賣預約單第二項應屬無效，被告受有上開定金之給付為無法律上之原因，原告自得依不當得利之法律關係請求返還定金及法定利息。又縱認上開買賣預約有效，然因被告拒絕於八十八年六月十五日簽約日前三十日，提供買賣契約書供原告事先審閱，有違消費者保護法施行細則第十一條第一項之規定，是以上開正式買賣契約無法簽訂係可歸責於被告，被告無權以原告逾期為由，解除買賣預約，故被告解除買賣預約之行為不生效力。原告限期催告被告提出買賣契約書後，被告仍未提出，原告自得依民法第二百二十九條及第二百五十四條之規定，解除買賣預約，並依民法第二百五十九條第二款之規定請求被告返還上開定金及法定利息。另縱認被告有全沒收上開定金，惟本件定金高達一百萬元，與一般房屋買賣定金僅數萬元之行情不符，且被告可將房屋轉售，並無損失，故上開定金顯然過高，爰依民法第二百五十二條之規定，請求鈞院酌減違約金，被告應將超收之違約金及法定利息返還原告等語。
二、被告則辯稱：原告於八十八年六月十五日前，從未要求被告應事先提出買賣契約書供原告審閱，且系爭買賣標的物係成屋，並非預售屋，二造已就買賣標的物及價金均已談妥，僅於交屋期間、付款條件等尚待約定，被告並無使用定型化契約之必要，須原告於約定期限與被告洽談契約細節後，二造之買賣契約始得簽訂，被告並無義務事先擬就買賣契約書供原告審閱，而須原告與被告商議買賣條款後，被告始能就商議之條款作成書面供原告簽字，故被告無民法第二百二十九條第一項給付遲延之情形。又系爭買賣預約單雖未約定被告逾期違約時，原告得加倍沒收定金之約定，然如果被告逾期違約，依民法之相關規定，原告即得加倍沒收定金，且上開買賣預約單並無原告拋棄上開法定權利或約定被告逾期違約時，可以免責，故系爭買賣預約單並無有失平等互惠或誠信原則之情形。又企業經營者違反消費者保護法施行細則第十一條第一項之規定時，所生之法律效果僅係二造所簽定之正式買賣契約有爭議之條款或屬無效，並非謂買賣契約全部失效，更何況上開規定僅得解為消費者得有三十日內之合理審閱間，並非使企業經營主當然第付提供審閱之義務，且其法律效果應係指消費者對有爭議之條款得主張不構成契約條款，非指消費者得據以解除契約或主張契約無效。另原告拒絕與被告簽訂正式買賣契約後，被告係爭房地以含一平面停車位、一機械停車位之總價一千零七百零八萬元再出售予訴外人黃淑美，因之前出售予原告之系爭房地係含二個機械停車位，而每一機械停車位與平面停車位之價格分別為九十萬元與一百六十萬元，足見原告之違約業已造成被告六十二萬元之買賣價金之損失，另因原告之違約，被告延後於八十八年十一月九日始將系爭房地賣出，遲延期間達四個月，而原告未支付價款一千六百萬元以年息一分計算，被告有五十萬元之利息損失，更何況被告轉售時尚須支出人員、廣告費用，另參酌民事執行處於拍賣不動產程序中，如拍定人嗣後未於期限內繳清價金，則全數沒收已繳之二成保證金，故原告主張酌減違約金云云，為無理由等語。
三、查原告主張二造就系爭房屋簽定買賣預約，約定買賣總價金一千七百萬元，由原告先給付一百萬元予被告，充作定金，二造應於八十八年六月十五日簽訂正式買賣契約，原告如逾期違約，被告得不退還上開定金及被告於八十八年十月四日以存證信函限期催告原告五日內前來簽約，逾期沒收定金，並進而逾五日後沒收上開定金等情，業據原告提出買賣預約單、存證信函一紙為證，且為被告所不爭執，足堪信為真實。
四、次查原告固主張上開買賣預約單僅約定原告逾期違約時，被告得沒收定金，但未約定被告逾期違約之法律效果，顯見買賣預約關於該被告得沒收定金之約定，有失平等互惠及誠信原則，依消費者保護法第十一條、第十二條之規定，該約定應屬無效云云。惟查，二造於上開買賣預約單並未約定被告逾期違約時，被告可免責或原告拋棄請求返還定金之權利，且依民法第二百四十九條第三款規定：除當事人另有訂定外，契約應可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之訂金，故倘有可歸責於被告致不能履行買賣預約時，原告得依該規定加倍請求返還定金，足見開上開買賣預約並無顯失公平或違反誠信原則之情形存在。是以原告主張上開被告於原告逾期違約時，得沒收上開定金之約定，違反消費者保護法之規定而無效云云，為無理由。
五、又查，原告雖主張其於八十八年六月十五日之前，即要求被告提供買賣契約書工期審閱，然被告置之不理，於八十八年六月十五前仍未提出，依民法第二百二十九條第一之規定，應負遲延責任，依民法第二百五十四條之規定，原告得據以解除契約云云。惟被告堅詞否認原告曾於八十八年六月十五日前，有要求被告提供買賣契約書之事實，且原告未能舉證以實其說，足見原告未於八十八年六月十五日前，要求被告提出買賣契約書供其審閱之事實堪以認定。又消費者保護法施行細則第十一條第一項雖規定企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間供消費者審閱全部條款內容，然此項規定係指消費者得要求企業經營者於訂立定型化契約前，提供契約書全部條款供其有於合理期間內審閱之權利，非謂企業經營主有自動提出契約書之義務，且企業主違反上開第一項之規定時，其法律效果僅為消費者得主張有爭議之條款不構成或構成契約條款之一，非謂契約全部無效。故被告於沒收原告定金後，即不受該買賣預約之拘束，原告嗣後委託律師發函請求被告提供契約書供其審閱，其後並解除契約等行為，對被告均不生任何催告之法律效力，被告並無提供買賣契約書之義務，且不構成民法第二百二十九條第一項之給付遲延，從而被告主張其有權解除契約云云，為無理由，不足採信。
六、末查，原告雖主張上開定金之數額過高，依民法第二百五十二條之規定應予酌減云云，惟查，被告固肯認系爭定金係屬損害賠償總額預定性違約金之性質，惟否認有違約金過高之情形。本院審酌被告係以一千七百萬元之價金出售系爭房地予原告，其中含二個機械停車位，而依被告所提出系爭房地轉售第三人黃淑美所簽定之契約書內容可知，被告係以一千七百零八萬轉售系爭房地予訴外人黃淑美，其中含一平面停車位、一機械停車位，而每一機械停車位與平面停車位之價格分別為九十萬元與一百六十萬元，足見原告之違約業已造成被告六十二萬元之買賣價金之損失，此有黃淑美之房房地契約書二份、統一發票十紙及車位平面圖一紙在卷可查，且為原告所不爭執，又因原告逾期未簽訂買賣契約，致被告延後於八十八年十一月九日始將系爭房地賣出，遲延期間達四個月，而原告未支付價款一千六百萬元以民間常見之年息一分計算，被告有五十萬元利息之消極損失，更何況被告轉售時尚須支出人員、廣告費用，另參酌民事執行處於拍賣不動產程序中，如拍定人嗣後未於期限內繳清價金，則全數沒收已繳之二成保證金等情，足見上開定金並無過高之情形，被告前開辯稱堪予採信，原告主張應予酌減違約金云云，為無理由。
七、綜上所述可知，原告逾期未與被告簽訂買賣本約，被告依買賣預約單：「訂購人同意於民國八十八年六月十五日以前治本公司，依本公司之契約書，簽訂買賣契約，逾期一律視為違約，定金恕不退還」之約定，沒收系爭定金一百萬元洵屬有理由，原告主張依民法不當得利、民法第二百五十九條第二款之規定，請求被告返還上開定金、法定利息及依民法第二百五十二條之規定，請求酌減被告得沒收定金之數額云云，為無理由，應予駁回。
八、原告主張之聲明既遭駁回，其假執行之聲請即無理由，應予一併駁回。
九、二造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官吳文婷右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年三月一日~B法院書記官王少玲