裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第614號民事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第614號
上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 張靜怡 律師複代理人 陳學驊 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 葉大慧 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國96年10月22日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過「上訴人甲○○應給付被上訴人新台幣參佰玖拾陸萬元，及自民國九十五年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；及上訴人乙○○應給付被上訴人新台幣陸佰伍拾壹萬元，及自民國九十五年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔百分之三十八，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。本件上訴人於原審辯稱被上訴人贈與金錢予上訴人以購買房屋，嗣於本院請求傳訊證人丁○○以證明有無贈與之法律關係，核係就在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且上訴人就其聲請訊問證人之事由並已釋明，如不許其提出顯失公平，業據上訴人釋明，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人主張：上訴人甲○○與乙○○兄弟於民國94年1月間向被上訴人借款，以購買訴外人昌盛建設股份有限公司（下稱昌盛公司）於臺北市○○區○○段4小段333、319、320地號土地上興建預售之房屋即編號A戶5樓及編號B戶2樓房屋各乙戶，其情形分別如下：㈠被上訴人於94年1月5日以遠東銀行信用卡簽帳代上訴人甲○○給付新台幣（下同）50萬元定金，復於94年1月10日以現金代甲○○給付130萬元簽約金，並自94年7月1日起至95年6月2日止，借用訴外人 李文忠 國泰世華銀行復興分行帳戶，以甲○○名義先後匯款216萬元到昌盛公司在國泰世華銀行復興分行帳戶，以給付開工款與各期工程款，合計396萬元。㈡被上訴人另於94年1月1日以台新銀行信用卡簽帳代乙○○給付109萬元定金，復於94年1月5日以現金代乙○○給付185萬元簽約金，並自94年7月1日起至95年6月2日止，借用李文忠帳戶先後匯款357萬元至昌盛公司帳戶給付各期工期款，合計651萬元。被上訴人請求上訴人清償借款，惟上訴人置之不理，爰依借款返還請求權求為判命：㈠上訴人甲○○應給付被上訴人396萬元，及自95年11月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人乙○○應給付被上訴人651萬元，及自95年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服）。並上訴聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人為上訴人乙○○與甲○○的乾媽，並與甲○○為同修佛經弟子，為幫助上訴人向訴外人昌盛公司購買預售屋之故，被上訴人遂使用信用卡簽帳50萬元及109萬元贈與乙○○及甲○○以給付購屋定金，另交付訴外人即被上訴人親戚 林坤松 簽發之支票供乙○○給付簽約金之擔保，並由乙○○於支票背書，有證人丁○○當場見證。又上訴人於94年1月10日以現金支付簽約款，乙○○並以現金185萬元換回前開擔保用途之支票，並按期自己支付工期款。詎被上訴人事後反悔贈與房屋，指稱簽約金及工期款均為其所支付，然用以擔保乙○○簽約款之林坤松支票原本目前由乙○○執有，足見簽約金為上訴人以現金支付，且被上訴人並未舉證證明兩造間有何消費借貸之合意，被上訴人所稱並非真實。惟原審為上訴人敗訴之判決，尚有不當，為此提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠甲○○、乙○○於94年1月間分別向昌盛公司購買該公司於
臺北市○○區○○段4小段333、319、320地號土地上興建預售之房屋即編號A戶5樓及編號B戶2樓各乙戶，有買賣契約影本在卷可稽（見原審卷第130至138、115至124頁）。
㈡被上訴人於94年1月5日以遠東銀行信用卡簽帳，以代上訴人
甲○○給付昌盛公司50萬元定金；復於94年1月10日以現金代甲○○給付130萬元簽約金，有遠東銀行信用卡繳款通知書、昌盛公司提出之甲○○簽約金繳款明細等影本可證（見原審卷第6、7、129頁）。
㈢被上訴人於94年1月1日以台新銀行信用卡分別簽帳各50萬元
與59萬元，以代乙○○給付昌盛公司109萬元定金；復於94年1月5日以訴外人林坤松所簽發、乙○○背書、面額185萬元、票號SA0000000之支票，以代乙○○給付昌盛公司簽約金；94年1月5日復經人以現金185萬元給付昌盛公司以領回前開支票，有台新銀行白金卡帳單、昌盛公司提出之乙○○定金繳款明細等影本可證（見原審卷第8、126、127、128頁）。
㈣94年7月1日起至95年6月2日止，上訴人甲○○以訴外人李文
忠之帳戶匯款216萬元（原判決誤為396萬元）予昌盛公司，乙○○亦以李文忠之帳戶匯款357萬元予該公司，有國泰世華銀行匯款資料影本可證（見原審卷第9至24頁）。
㈤行德生藥科技股份有限公司（下稱行德公司）對被上訴人提
出業務侵占之刑事告訴，經台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官處分不起訴確定，有95年偵字第21394號及96年偵續字第121號處分書影本可稽（見原審卷第63至
64、151至154頁）。
五、兩造爭執要點為：兩造間有無消費借貸關係存在？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民法第474條第1項、民事訴訟法第277條前段固定有明文。又主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院21年上字第3046號判例意旨參照）。
㈡經查兩造並未書立消費借貸契約，惟被上訴人確實以信用卡
簽帳方式為上訴人等向訴外人昌盛公司給付購屋定金各50萬元及109萬元，且訴外人李文忠確實為上訴人等給付各期工程款而先後匯款各216萬元及357萬元予昌盛公司，為兩造所不爭執。而證人李文忠亦於原審到庭結證稱：伊自91年以後將個人名義之國泰世華復興分行帳戶借給被上訴人使用，被上訴人指示匯款時，曾告知因上訴人借款購屋等語，有證人筆錄在卷足稽（見原審卷第67頁反面）。又上訴人乙○○於前開台北地檢署侵占案件偵查中證稱：被上訴人為甲○○兄弟各代付100多萬元等語（見台北地檢署95偵字第21394號不起訴處分書第3頁即原審卷第64頁）；而上訴人甲○○與乙○○復均於前開案件偵查中以證人身分證稱：被上訴人有借錢給上訴人等購買台北市○○街○○巷○號預售屋等語（見台北檢署96偵續字第121號不起訴處分書第2頁第24行、第3頁第4行即原審卷第151、152頁）。且上訴人甲○○曾透過行動電話傳送簡訊予被上訴人，其內容為：「我有幾個想法，希望妳知悉：接下來，妳不需要再借我錢，欠妳的錢我會慢慢還妳！你勿需再擔憂，我忝為人師，你勿需再叫我師父或學長。」（見原審卷第62頁），亦為上訴人所不爭執，是據此足證被上訴人確實借款予上訴人。又上訴人雖辯稱無資力以清償鉅額借款債務，故兩造間不可能有借貸關係云云；惟被上訴人既為上訴人之乾媽，為上訴人所自陳，則兩造間既有情誼而非素不相識，衡情仍有可能成立消費借貸契約。是被上訴人主張，應屬有據。上訴人所辯，並不足採。
㈢而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張
，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。而上訴人雖否認兩造間有何消費借貸關係，並辯稱被上訴人是上訴人之乾媽，因此贈與金錢予上訴人云云。經查證人丁○○雖到庭證稱曾陪上訴人甲○○去看房子好幾次，但並未注意甲○○簽約付款等情事，有證人筆錄在卷可稽（見本院卷第61頁反面、61頁），是據此並不能證明被上訴人係贈與金錢予上訴人。上訴人雖又辯稱被上訴人並未舉證證明訴外人李文忠匯款予訴外人昌盛公司之款項為被上訴人所有云云，惟被上訴人已舉證證明李文忠確實匯款計573萬元予昌盛公司，且該等款項係為上訴人給付系爭購屋工程款，並為上訴人所不爭執，則依上說明，應認為被上訴人對於自己主張之消費借貸事實已盡證明之責，故上訴人應舉反證以妨礙本院基於被上訴人之舉證而得確信，亦即上訴人應再舉反證證明李文忠係基於其與上訴人間之原因關係而匯款予昌盛公司，且上開匯款實與被上訴人無關等情。上訴人雖辯稱：李文忠帳戶內款項係由被上訴人逕行從行德公司帳戶轉出後再轉入李文忠帳戶，而行德公司之資金係行德公司的股東即甲○○、乙○○所有云云。惟行德公司實為被上訴人一人出資，僅同意上訴人二人擔任名義股東，並未同意將該公司股份贈與上訴人二人，有台北地檢署95年偵字第21394號及96年偵續字第121號不起訴處分書影本可稽（見原審卷第63至64、151至154頁）。此外上訴人並未舉證證明李文忠為上訴人給付系爭購屋工程款之原因，則衡諸一般社會常情，李文忠不可能無緣無故為上訴人履行買賣價金給付義務，是應認為被上訴人所稱係借用李文忠之帳戶匯款予昌盛公司，以借款予上訴人供清償買賣價金債務等語，應屬可採。至於被上訴人雖未舉證證明李文忠帳戶內之資金來源，但據此尚不足以為有利於上訴人之認定。此外兩造間毫無親誼關係，被上訴人卻給付上訴人等金錢分別高達396萬元及651萬元，則衡諸一般社會常情，顯不可能為贈與，而應為消費借貸。是上訴人所辯，並不可採。
㈣又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第478條、第229條第2項定有明文。
經查本件兩造訂立消費借貸契約，並未約定返還期限，然被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於95年11月8日、10日（原判決誤為20日）先後送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至97年9月9日本件言詞辯論之日止，為時已逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478條規定相符（最高法院70年台上字第2011號判例意旨參照）。從而被上訴人請求上訴人甲○○返還借款396萬元（計算式：50萬元定金＋130萬元簽約金＋216萬元各期工程款＝396萬元）及自起訴狀繕本送達逾一個月即95年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並請求上訴人乙○○返還借款651萬元（計算式：109萬元定金＋185萬元簽約金＋357萬元各期工程款＝651萬元）及自起訴狀繕本送達逾一個月即95年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人甲○○返還借款396萬元及給付自95年12月8日起至清償日止之法定遲延利息，並請求上訴人乙○○返還借款651萬元及給付自95年12月10日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，尚非正當。原審失察遽就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應予准許。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依據兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤。上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年9月23日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官呂太郎法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年9月23日
書記官廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。