裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第1511號民事判決
裁判日期：民國91年07月05日
裁判案由：清償借款
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第一五一一號
原告華僑商業銀行股份有限公司法定代理人乙○訴訟代理人甲○○
王賢周 被告名爵建設股份有限公司法定代理人丙○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳仟捌佰萬元，及自民國九十年一月二十一日起至清償日止，按年利率百分之八點八五計付之利息，並自民國九十年二月二十二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按原利率之一成加付違約金，逾期超過六個月以上部分，按原利率之二成加付違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：㈠被告名爵建設股份有限公司於民國八十八年十二月二十一日向原告借用新台幣（
下同）二千八百萬元，約定八十九年十二月二十一日清償，其利率按年息百分之八點八五計付，逾期六個月以內償還者，按原利率之一成加付違約金，逾期超過六個月以上部分，按原利率之二成加付違約金。詎料上開借款於八十九年十二月二十一日到期，被告並未依約清償本息，迭經催討，迄今尚有如訴之聲明所載之本金、利息迄未受償。爰本於消費借貸契約之返還請求權提起本件訴訟。
㈡被告縱曾與訴外人紅人建設有限公司、 曾文仁 等人存有協議，由訴外人曾文仁及
紅人建設有限公司共同承擔系爭債務，但既未經原告同意，自對原告不生拘束之效力。
三、證據：提出借據、約定書、放款本金利息收回明細表、被告設立登記事項卡、被告法定代理人戶籍謄本等影本各一分為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：被告曾與訴外人紅人建設有限公司、曾文仁等人協議約定由前揭訴外人等共同承擔系爭債務，且經原告同意，故原告不得再對被告請求。且原告如未同意前揭協議書內容，亦應儘早拍賣扣押之不動產，再就餘額求償，不得逕行即對被告起訴請求。
三、證物：提出協議書影本一份為證。理由
一、按不變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更，此經民事訴訟法第二百五十六條載有明文。查本件原告起訴，就違約金之請求先僅於起訴狀內泛稱「其逾期六個月以內者按原利率之一成加付違約金，逾期超過六個月以上部分按原利率之二成加付違約金」，而未說明其起算時間，惟參酌其起訴狀事實及理由欄已就本件借款被告違約未能清償之時間詳為說明，可見起訴狀中對於違約金之起算時間僅屬漏載，嗣經原告訴訟代理人於本院九十一年七月十一日言詞辯論期日當庭補充此部分陳述詳如前述訴之聲明所載。茲原告前揭舉止既僅屬補充其事實上及法律上之陳述，即與前述規定並無不合，自應准許。
二、原告起訴主張：被告於八十八年十二月二十一日向原告借用二千八百萬元，約定於八十九年十二月二十一日清償，利率按年息百分之八點八五計付，逾期六個月以內償還者，按原利率之一成加付違約金，逾期超過六個月以上部分，按原利率之二成加付違約金。詎料上開借款於八十九年十二月二十一日到期，被告並未依約清償本息，迭經催討，尚有如訴之聲明所載之本金、利息未為受償。爰本於消費借貸之返還請求權提起本件訴訟等語。
被告則以：陳述：被告曾與訴外人紅人建設有限公司、曾文仁等人協議約定由訴外人等共同承擔系爭債務，上開協議且經原告同意，故原告不得再對被告請求。且原告如未同意協議書內容，亦應儘早拍賣扣押之不動產，再就餘額求償各語答辯。
三、查原告主張被告於八十八年十二月二十一日向原告借用二千八百萬元，約定於八十九年十二月二十一日清償，其利率按年息百分之八點八五計付，逾期六個月以內償還者，按原利率之一成加付違約金，逾期超過六個月以上部分，按原利率之二成加付違約金。惟上開借款於八十九年十二月二十一日到期後被告並未依約清償本息，原告尚有如訴之聲明所載之本金、利息迄未受償等情，業據其提出借據、約定書、放款本金利息收回明細表等件為證，並為被告所不爭執，是此部分情節，自可信為真實。然查，被告抗辯原告已經同意被告與訴外人紅人建設有限公司、曾文仁間之債務承擔約定，不得對於被告再事請求系爭債務，以及應該先行拍賣供擔保之抵押不動產再就餘額求償各節，則為原告所否認，是被告前開主張有無理由，即屬本件爭點。
四、被告雖辯稱其就前開債務承擔之事實，已經通知原告，並得其之允諾云云，並提協議書一張為證，但查被告前揭主張，已經原告所否認，復按：
㈠按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力，此經民法第三百零一條定有明文可稽。
㈡按被告就其主張原告同意前揭協議書內容一節，業經原告否認，而被告對於前揭
事實復稱「時隔甚久沒有書面證據證明」、「其他無證據證明」等語，可見其對此利己事證，已未能舉證證明；更何況被告先則稱「（問：上開協議內容已經原告同意否？）有，但我目前沒有資料，『因都是曾文仁去辦理的』」，嗣後又謂「我們均是在口頭上跟原告講的，又時隔甚久沒有書面證據證明，『我是直接將協議書送到原告的處所』」等矛盾之陳述（均參本院九十一年七月十一日言詞辯論筆錄），俱見被告指稱原告已同意前揭協議書中所述債務承擔一節云云，即與真實不符，難以採信。是以前開被告與訴外人紅人建設有限公司、曾文仁間之債務承擔之事實，自不能拘束原告。
㈢雖原告並不否認曾自訴外人曾文仁處取得本件借款之補擔保品，然其亦辯稱訴外
人曾文仁係屬本案債務之連帶保證人，僅因另已對訴外人曾文仁取得執行名義，故未於本案中一併對之起訴云云。茲按補擔保品之提出，依常情判斷，其目的既僅為擔保債務之履行，並非供以清償債務，顯無法僅以此類行徑即推論身為債權人之原告取得該等補擔保品之行為，即有同意被告與訴外人曾文仁等人間之債務承擔情節，或已對訴外人曾文仁請求清償債務，彰彰明甚。更何況依卷附保證書所載，訴外人曾文仁既屬系爭借款之連帶保證人並拋棄先訴抗辯權，此際被告及訴外人曾文仁即屬本件債務之連帶債務人，而依民法第二百七十三條之規定，原告身為債權人，本即得同時或先後，對於被告或曾文仁或全體先後為一部或全部之請求，是縱然原告曾對訴外人曾文仁索求履行本件債務，或亦可能係基於其對連帶保證人之連帶債務請求權請求清償，亦無從認為此乃表徵原告必已同意前述被告主張由訴外人曾文仁承擔債務、致令被告免責之陳述；甚至依民法第三百十一條第一項之規定，債之清償得由第三人為之，則訴外人曾文仁縱就系爭債務曾有繳納本息之行為，然也不足為原告已承認前揭債務業由訴外人曾文仁等人承擔之證明。是被告空言爭辯系爭借款債務已由訴外人曾文仁等人承擔，其可免責等語，並非可採。
五、再者，原告雖不否認其尚未就被本件借款之擔保品先行拍賣求償，即先行對於借款人即被告起訴求償，然查，「抵押權僅為確保債務之履行而設，債權人於債務人不履行債務時是否行使此項權利，係債權人之自由，債務人並無強以擔保物供清償債務之權」，此經最高法院四十六年度台上字第六二五號判決意旨闡釋甚詳，換言之，債權人於債務屆期未能獲償時，是否處分抵押物，本為其權利之行使，縱不行使，要無因此喪失其債權之理。是以本件被告所述情節雖屬為真，然原告提起本件訴訟，仍難指摘有何不當或違法可言。是以被告此部分抗辯，亦無可取。
六、從而，原告依消費借貸契約請求被告給付借款二千八百萬元，及自九十年一月二十一日起按年利率百分之八點八五計付之利息，並自九十年二月二十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者按原利率之一成，超過六個月以上部分按原利率之二成加付違約金，為有理由，應予准許。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年七月廿五日
民事第一庭法官蕭胤瑮右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年七月廿五日
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