裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上字第47號民事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院台南分院民事判決九十三年度上字第四七號Ｊ
上訴人丙○○
送達代收人訴訟代理人方文賢律師被上訴人乙○○訴訟代理人陳豐裕律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十二日台灣台南地方法院九十二年度訴字第一００七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月十三日辯論終結，茲判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人之系爭建物，對系爭土地之使用，係基於土地共有人間之分管約定，為有
權使用。上訴人於民國（下同）七十年間向前手買受系爭土地之應有部分時，前手所點交者係有明確之分管使用範圍，即使用之土地乃先經測量而再交付，上訴人因之在其上興建系爭建物，使用迄今二十多年。衡情若非就系爭土地之使用，共有人間已有分管之約定，豈得如此相安多年？㈡按土地之分管契約不以書面、亦不以土地「全部」均劃定使用範圍為必要，上訴
人當初買受該應有部分時，系爭土地已有分管，上訴人買受後即依前手之分管範圍使用，各共有人未予干涉，可認有默示之分管契約存在。
㈢系爭土地原共有人間，乃實際上約定使用範圍，彼此對各自占有管領之部分，互
相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地從未予干涉，已歷有二十年以上時間，此稽證人 吳加 再於原審中之供述，及最高法院八十八年台上字第二三八二號、八十九年台上字第一二二八號判決意旨，自應推斷系爭土地（應有部分）承買人（即被上訴人）默許房屋所有人繼續使用土地，至於其他共有人本於原有之分管約定，對上訴人之系爭建物亦不得主張無權占有。
㈣主張證人 吳加再 於原審之供述前後矛盾，其「當時我們所有共有人並沒有約定什
麼人要使用什麼地方，是要用的人就去占用」之供述，應非真確，核諸實際，應係吳加再受前手點交土地分管部分後，並未與其他共有人再次成立分管契約。原審不察，遽以本件中無分管約定，即論上訴人系爭建物之占有土地，係屬無權占有云云，實無可維持。
㈤退而言之，縱上訴人之系爭建物對系爭土地非有分管而使用，惟占有土地已具時
效取得地上權登記之情形，亦非屬無權使用。蓋上訴人於七十一年間建屋，迄至本件九十二年六月起訴時，早已符合具時效取得地上權登記之情形，依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，上訴人既可依法請求登記為地上權人，要難謂上訴人對系爭土地係無權使用。
㈥依強制執行法所為之拍賣，通說係解為買賣之一種。惟被上訴人自法院強制執行
取得系爭土地應有部分後，尚未經點交取得占有，依最高法院六十九年度台上字第一三八六號判決意旨，在被上訴人依買賣法律關係請求出賣人即上訴人交付買賣標的前，尚不能謂上訴人無權占有系爭土地，從而被上訴人於本件主張民法第七百六十七條請求交還系爭土地，屬欠缺權利保護要件。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人 鄭允 帶、 余莊素月 、吳加再及順大工業股份有限公司等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於原審九十二年九月二十五日審理中自承「（系爭土地是否有分管）有些
人我也不認識」，「（有無證據證明系爭土地有分管）．．當初共有人並沒有跟我說這塊地有分管的約定」，證人吳加再於原審九十二年十月十六日亦到庭證述「當初我們所有的共有人並沒有約定什麼人要使用什麼地方」，足見系爭土地確無分管之約定，蓋共有人間既互不認識，如何約定分管。
㈡按時效取得地上權者，須其主觀上有行使地上權之意思，占有土地之始若係本於
共有人之地位，非以行使地上權之意思，嗣非有民法第九百四十五條所定變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。是依最高法院九十年上字第三八五號判決意旨，上訴人主張取得地上權登記請求權，自應由上訴人就其是以行使地上權之意思而占有系爭土地負舉證責任。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院調閱該院九十二年度重訴字第五四號全卷（包含九十一年度南調字第一一五號卷一宗、九十二年度補字第二二號卷一宗），並傳訊證人 鄭允帶 、余莊素月、吳加再、順大工業股份有限公司等。
理由
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落台南市○○段○○○○號土地（地目田、面積五五六五‧七八平方公尺，即系爭土地）係被上訴人與訴外人鄭允帶等人共有，上訴人原係共有人之一，共有期間上訴人在該土地上蓋有建物，門牌號碼為台南市○○路○段○○○號（位置在原審判決書附圖斜線所示部分，面積為一０一‧七四平方公尺），上訴人就共有土地之應有部分，嗣因設定抵押權與他人屆期未清償，經原審法院強制執行而由被上訴人拍定取得所有權，上訴人所有之上開建物已成無權占有，依法被上訴人得為共有人全體之利益，請求上訴人除去該地上物，並將該占有部分之土地交還被上訴人及其他共有人，為此依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定提起本訴等語。
二、上訴人則以：上訴人原係系爭土地之共有人，當初上訴人向前手買受系爭土地之應有部分時，系爭土地已有分管，出賣人即將特定位置（即系爭建物坐落位置）交付上訴人使用，上訴人於民國七十年間建築系爭建物迄今，其他共有人均無任何意見，迄今已二十年，各共有人未予干涉，可認有默示之分管契約存在，上訴人應係有權使用該土地。退而言之，縱上訴人之系爭建物對系爭土地非有分管而使用，惟上訴人於七十一年間已建屋，迄至本件九十二年六月起訴時，早已符合具時效取得地上權登記之情形，依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，上訴人既可依法請求登記為地上權人，要難謂上訴人對系爭土地係無權使用。再者，在被上訴人依買賣法律關係請求出賣人即上訴人交付買賣標的前，尚不能謂上訴人無權占有系爭土地，從而被上訴人於本件主張民法第七百六十七條請求交還系爭土地，屬欠缺權利保護要件。況被上訴人係以假債權聲請原審法院查封拍賣該土地而取得系爭土地之所有權等語云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地係被上訴人與訴外人鄭允帶等人共有，上訴人所有之系爭建物（即門牌號碼台南市○○路○段○○○號房屋）占用系爭土地如原審判決書附圖斜線所示部分之土地，面積為一０一‧七四平方公尺各情，業據被上訴人提出土地登記謄本一件在卷足憑，復經原審法院履勘現場及囑託台南市安南地政事務所測量該建物占用系爭土地之位置、面積，有勘驗筆錄及該所複丈成果圖可稽（原審卷第八頁至第十四頁、第三十六頁至第四十一頁、第四十七頁），此為上訴人所不爭，堪信為真實。
四、上訴人辯稱「上訴人原係系爭土地之共有人，在共有期間土地已有分管，上訴人經其他共有人默示同意在分管之特定土地上興建房屋，並非無權占有云云。」，因此本案應審究重點，在於「系爭土地有無分管之協議？」、「上訴人在共有土地上興建房屋，有無取得其他共有人之同意？」、「上訴人占用系爭土地已具有時效取得地上權之情形，尚非無權占用？」，爰分述之：
㈠系爭土地之使用，有無分管之協議？
上訴人主張於七十年間向前手買受系爭土地之應有部分時，系爭土地上已有分管云云，並舉證人即共有人鄭允帶、吳加再、順大工業股份有限公司（此部分嗣後捨棄）為證云云。惟查，上訴人於原審審理中自承「（系爭土地是否有分管？）有些人我也不認識」、「有些共有人我也不認識，所以沒有辦法聯絡」、「（有無證據證明系爭土地有分管？）我只知道在我旁邊左邊跟右邊的人有同意我蓋．．當初共有人並沒有跟我說這塊土地有分管約定」（原審卷第七十四頁）；證人鄭允帶於本院到庭證稱「我是系爭土地共有人」、「我不了解分管的意思，不過我向前手購買時，前手就留有界址，沒有成立書面契約」、「我於十七、八年前買受後，我有再填土」、「系爭土地多年來在使用上並無糾紛」、「系爭土地上都有界址」、「系爭土地上有二、三處沒有人使用，其中一處有人在曬紗布，另外兩處無人使用」；另證人吳加再於本院證稱「據我所知系爭土地北邊的地主在賣地時已有指定特定位置，我所買的是在南邊，只說要使用的人自己去填土，但不能超過持分範圍」、「南邊的土地當時是十四個人一起買」、「南北邊中間有樹立鐵條，現在是圍牆」（本院卷第三十八頁至第四十一頁），其於原審亦證稱「我是系爭土地共有人．．我們所有的共有人並沒有約定什麼人要使用什麼地方，是要使用的人就去占用，但是占用的面積並不能超過應有部分的面積．．．我占有的位置並沒有變更過，別人占有位置也沒有變更過，但有些部分根本沒有人占有。因為要使用要先填土，他們認為不值得，所以沒有人要開發。」（原審卷第八十三頁），依上開證人鄭允帶、吳加再之證言，僅能證明部分共有人有使用系爭土地（使用前需自行填土開發），惟全體共有人間並無成立分管之協議及書面。此外，本院依職權調閱原審法院九十二年度重訴字第五四號分割共有物事件卷宗，該土地之共有人於該事件中雖對分割方案有所爭執，但並無任何共有人提出系爭土地曾有分管之協議，上訴人空言主張系爭土地曾有分管之協議，核無理由。
㈡上訴人在共有土地上興建房屋，有無取得其他共有人之同意？
經查系爭房屋上訴人自承係於七十一年間委託訴外人 洪文雄 建造，此經證人洪文雄於原審到庭結證屬實，為被上訴人所不爭，而上訴人係於八十五年間將系爭共有土地之應有部分設定抵押，嗣遭拍賣由被上訴人取得所有權，亦有土地登記簿謄本在卷可按。依上開證人鄭允帶、吳加再之證言，並不能證明系爭土地全體之共有人就土地之使用曾有分管之協議，而在共有土地上興建房屋，係對共有土地事實上之處分行為，依民法第八百十九條第二項之規定，應得共有人全體之同意，茲上訴人並未舉證證明在系爭共有土地上興建房屋已得全體共有人之同意，況上訴人自承不認識其他共有人，衡情亦不可能取得其他共有人全體之同意。上訴人抗辯「上訴人繼受前手分管之範圍內建屋使用，多年來其他共有人均未干涉，應認已取得全體共有人之同意」云云，洵不足採。
㈢上訴人占用土地已具有時效取得地上權之情形，尚非無權占用？
上訴人辯稱「系爭房屋於七十一年間委託訴外人洪文雄興建，迄至本件九十二年六月起訴時，早已符合具時效取得地上權之要件，並非無權占有」云云。經查：⒈按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占
有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」，此有最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例可稽。
⒉茲查上訴人係向他人買受取得系爭共有土地之共有權，嗣於買受後始在共有土地
上建築房屋，為上訴人所自認，上訴人顯非以行使地上權之意思而占用系爭共有土地至明，依上說明，上訴人並無取得地上權時效之問題。況依民法第七百六十九條準用第七百七十二條及第七百七十條之規定，取得時效之地上權人僅「得依法請求登記為地上權人」而已，在未完成地上權登記前，上訴人仍不得行使地上權之權利，其主張「占用土地已具有時效取得地上權之情形，並非無權占有」乙節，並無理由。
五、上訴人另辯稱「系爭共有土地及地上房屋原均屬上訴人所有，上訴人嗣將土地出賣被上訴人，應推斷土地承買人默許房屋所有人繼續使用土地」、「上訴人就系爭土地共有權被拍賣雖由被上訴人拍賣取得，惟上訴人尚未交付土地與被上訴人，在此之前，上訴人並非無權占有」云云。本院查：
㈠按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他
人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」民法第四百二十五條之一第一項固定有明文。此外最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例亦明示「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」。另「強制執行法上之拍賣，係屬買賣之一種，以債務人為出賣人，依民法第三百四十八條第一項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而異。」，亦有最高法院六十九年度台上字第一三八六號判決可稽。
㈡惟查上訴人未經全體共有人同意在共有土地上興建房屋，係違反民法第八百十九
條第二項「共有物之處分、變更及設定負擔，應得全體共有人之同意」之規定，被上訴人基於同法第八百二十一條規定提起本訴，其訴訟標的係「共有人為全體之利益之回復請求權」，與上訴人所辯「基於買賣關係所生之請求權」，兩者法律關係並不相同，自難援引。
六、末按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」分為民法第七百六十七條、第八百二十一條所明定。系爭共有土地為被上訴人與其他共有人共有，上訴人於原共有關係存續中未經其他共有人全體同意，在系爭共有土地上興建房屋，係對共有物之無權處分行為，被上訴人本於所有權之法律關係，訴請上訴人應將系爭房屋占用系爭土地如原判決附圖所示斜線部分拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，並依被上訴人聲請准供擔保為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如文。
中華民國九十三年四月二十七日
臺灣高等法院台南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官袁靜文~B3法官曾平杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十三年四月二十八日~B法院書記官葉秀珍