裁判字號：最高法院108年台上字第2160號刑事判決
裁判日期：民國108年08月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第2160號上訴人 游健成 選任辯護人 呂勝賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年9月27日第二審判決（107年度上訴字第866號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第26495號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決維持第一審論上訴人游健成以犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑8年6月，並為沒收宣告之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。
一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因未遂等情，係以上訴人已於警詢、偵查及第一審自白，而扣案之白色粉末21包經送法務部調查局鑑定結果，認均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷足佐，並有扣案之空分裝袋、分裝用之湯匙與電子磅秤可憑，及卷附其他相關證據資料足考而為論斷。並就上訴人及辯護人辯稱：上訴人購買該等海洛因之目的係為供自己施用，嗣後才起意販賣，應僅該當意圖販賣而持有第一級毒品罪云云，認不足採，予以指駁，說明：上訴人於警詢、偵查及第一審準備程序及審理時所述，均供承其於民國106年4月10日購買重量100公克海洛因之目的係部分要用以販賣，一小部分供己施用云云。況其於警詢供述，其係自106年5、6月間起，始開始施用毒品等語。則其購入扣案之海洛因時，顯無可能單純為供自己施用，而一次購入重量高達100公克之海洛因。查扣之海洛因純質淨重共計62.38公克，顯然逾一般施用者為滿足自身毒品所會持有之數量甚多，而扣得之各包海洛因重量各不相同，足見上訴人販入上開海洛因之際，並非僅供己施用。且均僅以夾鏈袋分裝，放置在書桌抽屜內，並未使用任何防潮設備以防免毒品受潮或變質，不利於毒品之保存，均顯與一般販毒者之行徑相同，不同於施用毒品者。足徵所辯毒品係供自己施用，事後始起意販賣云云，自無足取。上訴人基於營利之意圖而販入海洛因，於尚未賣出時即為警查獲，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪等旨。已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。
二、搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1定有明文。原判決理由說明：據證人即員警 吳清煬 於原審證稱：本件係經上訴人同意搜索，先在上訴人所駕駛的車上查到甲基安非他命、手機、磅秤等物品，後來由上訴人帶同至他的住處，經屋主 徐桂英 同意，在上訴人住處又搜索到海洛因等物品等語。並有上訴人、徐桂英立具之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣案筆錄在卷可參。上訴人於偵查、第一審及原審準備程序及審理時亦未曾主張其同意警方搜索係因遭警方為任何強暴、脅迫、利誘、詐欺手段或其他公權力之不當施壓所為而同意。本件扣案之物品既係經過上訴人、屋主徐桂英之自願同意搜索而取得，其程序自屬合法並無瑕疵，該項證據之取得即有證據能力等旨。原判決之說明論斷，與卷內證據資料相符，並無不合。
三、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決說明第一審依刑法第25條第2項未遂犯規定，及毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白之規定，遞減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如首揭之刑，為無不合，應予維持，及上訴人之犯罪情節難認有何足堪憫恕之情形之理由。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第59條酌減其刑，亦無判決不適用法則之違法情形。
上訴意旨略稱：本件搜索非出於自願性同意，其程序違法；上訴人係購入毒品後，始起意販賣，原判決論以販賣未遂，違背經驗法則及有理由矛盾之違背法令；又原判決未依刑法第59條減輕其刑，亦屬違背法令等語。核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞，指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年8月8日
最高法院刑事第七庭
審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官黃瑞華法官張智雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月14日