裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2766號刑事判決
裁判日期：民國98年11月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2766號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國98年9月17日98年度易字第289號第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵緝字第62號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官依被告之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意，且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。再者，協商判決除有下列情形之一者，不得上訴：（一）聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；
（二）被告之協商意思非出於自由意志者；（三）被告所犯非第455條之2第1項所定得以協商判決者；（四）被告有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；（五）法院認應諭知免刑、免訴、不受理者等情形之一；（六）法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。又協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。
第二審法院認上訴不合法律上之程序或法律上不應准許上訴者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第455條之2第1項第1款、第455條之10第1項、第455條之11第1項及第367條本文分別定有明文。職是，協商判決不得上訴者，倘提起上訴，顯為法所不許，應予駁回（參照最高法院98年度臺上字第4727號判決）。
二、被告上訴意旨略以：被告本件侵入住宅竊盜時並未破壞門扇，是否構成刑法第321條第1項第2款之罪，似非無疑。而被告業經自首在案，其於前案服刑期間，因表現良好而獲假釋，足認被告已有悔改之心。本案係因負擔家庭經濟重擔，無奈之下始再觸法，目前家中尚有年邁雙親及一幼女待扶養，請求從輕量刑，為此提起上訴云云。經查：
（一）被告所犯為刑法第321條第1項第2款，法定刑各為6個月以上5年以下有期徒刑，非屬最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，而被告於原審審審理時已與檢察官達成認罪協商之合意，當事人協商合意內容為被告應受有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，並經檢察官聲請法院依協商程序判決（原審卷第18頁）。經原審法官於98年9月17日詢問被告，其與檢察官間達成協商合意，是否出於自由意志？被告回覆稱其出於自由意志等語（原審卷第18頁背面）。參諸被告於98年10月28日提出之上訴狀，其內容未陳明上開協商有非出於自由意志之情事。益徵前開認罪協商之合意係出於被告自由意志所為。
（二）被告或公訴人並未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，且本件亦無有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，復無應諭知免刑、免訴、不受理等情形。況本件協商判決判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日均在當事人協商範圍內。再者，本件協商判決符合刑事訴訟法第455條之4第2項規定，即原審法院已於協商合意範圍內為判決，協商判決所宣告之刑為6月有期徒刑。揆諸前揭說明，足堪認定本件協商判決屬不得上訴之案件。
（三）按刑事訴訟採程序優先原則，就審判階段而言，係指法院對於程序事項應先予調查，如屬合法，始得就實體事項加以審判，倘不合法者，其可補正者，應命補正，逾期不補正；或屬於不得補正者，法院對於該案件僅應為程序或形式上之裁判，毋庸為實體上之裁判（參照最高法院82年度臺上字第1517號判決、91年度臺上字第2835號判決）。職是，本院受理本案上訴，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，認為欠缺上訴之要件，即應為形式上之判決，毋庸探究原審論罪科刑是否違法，而為實體上之審理。
（四）本案被告雖以前開情詞置辯，惟本院認為原審判決係認被告踰越其他安全設備竊盜，並未認定被告有破壞門扇，被告此部分所辯，尚有誤會。而原審已於犯罪事實欄及處罰條文欄明確記載被告自首之事實及所適用之法條，足認原審已審酌被告自首，判處加重竊盜罪之最低法定刑6月有期徒刑，被告執此爭辯，亦無足採。參諸被告上訴指摘部分，均屬實體事項，其與上訴之合法要件無涉。
（五）本件協商判決係得上訴之案件，被告提起上訴，揆諸前揭說明，已不符法定程式，本院自無庸再行審究刑事實體事項，即原審認定犯罪構成要件有無錯誤、上訴人是否自首、原審量刑輕重有無適法等論罪科刑之實體要件。職是，本案被告所科處之刑，業經其與檢察官協商後所同意，並無法定上訴事由，被告自難事後再執自首、假釋出獄及負擔家庭經濟等事由，推翻之前合意協商之內容。故被告上訴意旨，仍執陳詞，指摘原協商判決不當云云，要無足採。
三、綜上所述，被告對於不得上訴之案件提起上訴，其上訴為法律上不應准許，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條本文及第372條，判決如主文。
中華民國98年11月20日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國98年11月23日