裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1239號刑事判決
裁判日期：民國101年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1239號上訴人即被告 謝凱庭
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1年度訴字第824號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第1378號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝凱庭施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之注射針筒壹支沒收銷燬。
事實
一、謝凱庭前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1591號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年1月31日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第6號為不起訴處分確定；其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，復因施用毒品案件，經本院以93年度上訴字第745號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，並於94年11月30日縮刑期滿執行完畢。又因竊盜案件，分經臺灣屏東地方法院以95年度易字第559號判決分別判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定、95年度簡字第1513號判決判處有期徒刑5月確定、95年度易字第868號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經同院以96年度聲減字第14
3號裁定減刑，並定應執行有期徒刑5月確定，於96年9月
5日執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月23日14時至15時間，在屏東縣新園鄉鹽埔村紫竹林佛堂旁巷內，以將海洛因加水稀釋置於注射針筒後，注入體內之方式，施用海洛因1次，嗣於同日16時50分許，警方在屏東縣○○鎮○○○路○○○號安泰醫院後方停車場巡邏時，謝凱庭於員警未發覺前，向員警自首施用海洛因，並接受裁判。警方並於現場扣得其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支（其上附著有海洛因成分）。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執（見本院卷第44頁），且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。
（二）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘明。
二、前揭事實，業據上訴人即被告謝凱庭（下稱被告）於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，且被告為警查獲時所採得之尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以GC/MS氣相層析／質譜儀法確認檢驗後，確呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，有該實驗室101年6月11日編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告、屏東縣警察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢人真實姓名對照表各乙份在卷可參（見偵卷第24頁、警卷第11頁）。又扣案之注射針筒1支，經屏東縣政府警察局東港分局依毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，確呈嗎啡、海洛因反應，有屏東縣政府警察局東港分局查獲涉嫌毒品條例案毒品初步檢驗報告單在卷可參（見警卷第14頁）。是被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告於觀察、勒戒後5年內業有如上開事實欄一所載之施用毒品案件之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查，參諸前揭決議意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑，併予敘明。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾受上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，是被告前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告並非毒品列管人口，於員警發覺其本案犯行前，即主動坦承有施用第一級毒品海洛因等情，有承辦員警 王天佑 証述可憑（見本院卷第46頁），被告確係於犯罪未發覺前向員警自首犯罪，並接受法院裁判，自應依刑法第62條規定減輕其刑。被告同時有加重、減輕其刑事由，應依法先加後減之。
五、原審認被告犯施用第一級毒品海洛因罪罪證明確，予以依法論科，固非無見；惟查被告係自首犯罪，已如前述，原審未予詳察，致未依刑法第62條規定予以減刑，容有未洽；被告以此為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、爰審酌被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，猶不能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且被告於犯後坦承犯行並表悔意，態度尚佳，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
七、扣案之注射針筒1支經警以簡易快速篩檢試劑初步檢驗，其結果確呈嗎啡、海洛因反應，已如前述，又上揭注射針筒係為被告所有，並係供其為本件施用第一級毒品海洛因犯罪所用之工具，業據被告供陳在卷（見警卷第3頁背面），衡情該注射針筒已附著第一級毒品海洛因，難以析離，亦無予以析離之必要與實益，故應將之視為查獲之第一級毒品海洛因，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國101年12月5日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月5日
書記官黃月瞳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。