裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第919號刑事判決
裁判日期：民國101年12月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第919號上訴人即被告 方隆政 上訴人即被告 許凰池 前二人共同選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 許芳瑞 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院101年度易字第473號中華民國101年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第26139號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
方隆政、許凰池共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。各應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、許凰池、方隆政於民國86年8月4日成立沅鉦鋼鐵股份有限公司（下稱沅鉦公司）並擔任董事，嗣為擴大營業項目，於90年6月29日成立立岡國際股份有限公司（下稱立岡公司），並擔任董事，又於92年1月21日由沅鉦公司入主紐澳德生物科技股份有限公司（下稱紐澳德公司）擔任法人監察人，二人對上開三家公司為實際經營者，為節省紐澳德公司經營成本並便於控制之紐澳德公司營業，於96年8月7日將紐澳德公司營業處所遷至與沅鉦公司及立岡公司同一營業處所（即臺南市○○區00000000號），並推由 陳維澤 擔任紐澳德公司之人頭負責人，實際經營仍由許凰池及方隆政負責，舉凡紐澳德公司採購金額逾新臺幣（下同）10萬元，均需許凰池及方隆政二人簽核同意，竟共同意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：
(一)於98年4月間，經不知情之紐澳德公司業務 黃逸柔 ，見倉儲濕斤存量不足，報請不知情之立岡公司經理 余清木 ，請示許凰池及方隆政是否要採購濕巾，許凰池及方隆政明知紐澳德公司資金不足，且積欠沅鉦公司大量債務，顯已無付款能力，竟共同意圖為自己二人不法所有，基於詐欺取財犯意聯絡，二人簽核同意佯以紐澳德公司名義，向址設高雄市○○區○○路○○號之南六企業股份有限公司（下稱南六公司），下單訂購優UA安心配方濕巾及一咭酷兒蘆薈柔濕巾等2種貨品，各計14,400包，嗣於98年6月3日及98年6月4日僱車至南六公司取貨，以此方式詐得優UA安心配方濕巾14,400包及一咭酷兒蘆薈柔濕巾13,986包，價值共為85萬9633元，隨即亦利用所經營之立岡公司以顯低於市價之不詳價格出售牟利。
(二)於98年6月22日，經不知情之紐澳德公司業務黃逸柔，見前揭訂購濕巾全部售出，倉儲濕巾存量仍不足，報請不知情之立岡公司經理余清木，請示許凰池及方隆政是否要採購濕巾，許凰池及方隆政明知紐澳德公司資金不足，且積欠沅鉦公司大量債務，顯無付款能力，竟共同意圖為自己二人不法所有，基於詐欺取財犯意聯絡，簽核同意佯以紐澳德公司名義，向南六公司下單加倍訂購優UA安心配方濕巾及一咭酷兒蘆薈柔濕巾等2種貨品，各計28,800包，嗣於98年7月20日及98年7月22日僱車至南六公司取貨後，以此方式詐得優UA安心配方濕巾28,776包及一咭酷兒蘆薈柔濕巾28,824包，價值共為170萬5,536元，再利用所經營之立岡公司以顯低於市價之不詳價格出售牟利。
二、嗣南六公司聽聞紐澳德公司於98年7月底發生大額跳票，即趕至紐澳德公司所在之臺南市○○區○○里00000000號，在場人員均表示其等均為沅鉦公司員工，而實際經營紐澳德公司之許凰池、方隆政亦未依約給付上開2次訂購貨款，經南六公司向聯合徵信中心查詢紐澳德公司之票據信用資料，該公司所簽發而未兌付之票期98年7月31日及98年9月15日支票金額已達902萬5,746元，始知受騙。
三、案經南六公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告之辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第80頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告許凰池及方隆政二人於本院最後審理，對於上開有意圖為自己二人不法之所有，而為上開詐欺取財之犯行，於本院坦承不諱（見本院卷第80頁）。
二、且查：
（一）被告二人實際所經營紐澳德公司於：(1)98年4月間某日，向南六公司下單訂購優UA安心配方濕巾及一咭酷兒蘆薈柔濕巾等2種商品，於98年6月3日及98年6月4日僱車至南六公司取貨，共取得優UA安心配方濕巾14,400包及一咭酷兒蘆薈柔濕巾13,968包，價值共為85萬9,633元；(2)於98年6月22日，向南六公司下單訂購優UA安心配方濕巾及一咭酷兒蘆薈柔濕巾等2種商品，於98年7月20日及98年7月22日僱車至南六公司取貨，共取得優UA安心配方濕巾28,776包及一咭酷兒蘆薈柔濕巾28,824包，價值共為17
0萬5,536元，嗣紐澳德公司並未依約付款予南六公司，致南六公司受有損害等情，業據證人即南六公司業務助理 李金梅 指證明確（見偵字第37183號卷第40頁、第41頁），復有紐澳德公司所出具之訂購單（見偵字第37183號卷第13頁、第17頁）、南六公司出貨單及應收款項明細（見偵字第37183號卷第14頁、第15頁、第12頁）在卷可憑，堪信屬實。
（二）被告許凰池及方隆政於86年8月4日成立沅鉦公司並擔任董事，於90年6月29日成立立岡公司，並擔任董事，而92年1月21日沅鉦公司入主紐澳德公司擔任法人監察人，於96年8月7日紐澳德公司營業處所遷至與沅鉦公司及立岡公司同一處所（即臺南市○○區00000000號），而被告許凰池及方隆政均非紐澳德公司之登記負責人，紐澳德公司登記負責人為陳維澤等情，有經濟部公司變更登記表在卷可憑（見沅鉦公司設立案卷、原審卷二第123頁至第
126頁、高雄地檢署偵字第37183號卷第7頁、第8頁、第21頁）。
（三）而紐澳德公司向南六公司為上開2次採購行為，均必需取得被告許凰池及方隆政二人簽核同意後，始得為之等情，業據證人即當時任紐澳德公司業務之黃逸柔於原審審理時證稱：我在紐澳德公司早期是擔任業務助理，大概97年底至98年初左右開始兼任採購業務。紐澳德公司採購，需要經過被告許凰池及方隆政允許，必須他們簽核同意才可以採購，余清木係我的主管，係余清木叫我要拿給方隆政及許凰池簽核。溼紙巾的部分方隆政、許凰池是知道的，因為有內部簽呈等語可按（原審卷二第75頁、第76頁、77頁、第80頁、第81頁）。
（四）證人余清木於原審審理時亦具結證稱：我沒有在紐澳德公司擔任何職位，我是立岡公司的主管。紐澳德公司與立岡公司共用辦公室，原本主管是分開的，到了後期，紐澳德公司沒有了主管，只有立岡公司有主管。黃逸柔除了擔任紐澳德公司採購業務外，有擔任立岡公司或其他公司的採購業務。紐澳德公司與立岡公司的會計是同一批人，因為為了減少人事成本，紐澳德公司本身財務也有問題，所以與立岡公司合用行政人員，但業務是分開的。立岡公司有代銷紐澳德公司的貨，紐澳德公司的貨占立岡公司的一半出貨量。紐澳德公司採購一定要經過被告方隆政及許凰池簽核同意，否則不可以對外採購等語（見原審卷二第86、
87、88、90、91頁）。
（五）證人即立岡公司會計 劉家伶 （原審誤繕為 劉家玲 ）於原審審理時證稱：我當時任職於立岡公司，是余清木叫我處理紐澳德公司事務，我向立岡公司領薪水。我也有處理紐澳德公司的業務，因為紐澳德公司後來也歸屬在立岡公司這邊作業，紐澳德公司的會計交接給我時，說這也是我們要做的部分，也是作記帳的工作。紐澳德公司訂貨金額超過10萬元，需要得到被告方隆政及許凰池簽核，我已經不知道紐澳德公司及立岡公司負責人的名字了，但是我知道有方隆政跟許凰池等語（見原審卷第108頁、109頁、第110頁、第111頁）。
（六）是依上開公司之成立、被告二人擔任董事、法人監察人等情，及審酌證人紐澳德公司業務之黃逸柔、立岡公司的主管余清木、立岡公司會計劉家伶等人之供述，即彼等就紐澳德公司對外採購，需得到被告許凰池及方隆政的同意乙情，所證互核相符，復有被告許凰池及方隆政簽名之紐澳德公司於98年6月22日向南六公司採購之採購單在卷可憑（見臺南地檢署交查字第86號卷第37-1頁），堪認紐澳德公司向南六公司為上開2次採購，均必需且亦已取得被告許凰池及方隆政二人簽核同意之事實。又雖被告許凰池及方隆政雖非紐澳德公司登記負責人，然紐澳德公司向南六公司上開2次採購，被告二人竟均有簽核同意之權，且未得其等同意，紐澳德公司不得對外採購，是紐澳德公司對外採購，需得到被告二人簽核同意之事實，已堪認定，且紐澳德公司本身並無會計人員，而係由立岡公司會計劉家伶負責為紐澳德公司記帳，且紐澳德公司營業處所與沅鉦公司及立岡公司在同一處所，此有經濟部公司變更登記表在卷可憑（見臺南地檢署交查字第86號卷第120頁、高雄地檢署偵字第37183號卷第7頁、沅鉦公司立案卷第225頁），從紐澳德公司採購需得被告二人簽核同意，紐澳德公司會計由立岡公司會計兼任，而紐澳德公司與沅鉦公司及立岡公司位在同一營業處所等情觀之，在在均可佐證沅鉦公司及立岡公司實際經營者即被告二人，對紐澳德公司之採購、人事及資金均具有實質控制關係，至屬明顯。
（七）又被告二人嗣於檢察官訊問時亦有供稱：因為紐澳德公司有向沅鉦鋼鐵公司借錢，其等要了解紐澳德公司資金用途，所以紐澳德公司採購需其等簽核同意等語（見高雄地檢署偵字第26139號卷第45頁），而紐澳德公司本身無會計人員，而係由立岡公司會計劉家伶負責為紐澳德公司記帳；紐澳德公司營業處所與立岡公司在同一處所，均已如前所述。且紐澳德公司必需取得被告許凰池及方隆政二人簽核同意後，始得給付貨款予廠商之事實，業據證人劉家伶於原審審理時證稱：紐澳德公司開完支票，必需被告許凰池及方隆政簽核後才能蓋章寄給廠商，係余清木叫我處理紐澳德公司事務等語（見原審卷二第115頁）；證人余清木於原審審理時證稱：紐澳德公司採購要經過被告許凰池及方隆政同意簽核，係因為沒有他們簽名，要如何出錢，不可能由員工出錢吧等語（見原審卷二第87頁）；證人陳維澤於原審審理時證稱：我雖然登記為紐澳德公司之負責人，但實際我沒有經營紐澳德公司，紐澳德公司內部會計傳票簽名審核，需要被告方隆政及許凰池簽名，支票需要蓋公司大章、負責人的章及被告許凰池的章，我的負責人印章不是我私人保管，而係在會計那邊，我沒有在支票上蓋章過等語（見原審卷二第58頁、第63頁、第67頁），其等就紐澳德公司採購後付款予廠商，需得到被告許凰池及方隆政同意乙情，所證互核一致，堪信為真。是被告許凰池及方隆政對紐澳德公司，除採購與否具有決定權外，對於紐澳德公司的人事及採購後給付貨款等情，均得以實質控制，且非僅對紐澳德公司的採購有簽核同意之權而已，應係對紐澳德公司資金、採購及人事等情，具有全面且完整的控制關係，應堪認定。
三、又紐澳德公司於98年6月至7月間發票予沅鉦公司之金額將近7百萬元，且均於8月間退票等情，業據被告方隆政及許凰池供承在卷，復有被告方隆政及許凰池所提出沅鉦公司對紐澳德公司之支付命令1紙在卷可憑（見臺南地檢署交查字第1131號卷第17頁、第18頁、第20頁至第26頁）。又紐澳德公司自98年7月至8月間，僅2個月時間，不包括沅鉦公司，對外支票退票金額即高達9百餘萬元，有紐澳德公司票據信用資料查覆單在卷可憑（見高雄地檢署偵字第37183號卷第22頁、第23頁），是紐澳德公司於98年7月至8月間，僅
3個月時間，對外資金缺口已高達1千6百萬元，而被告方隆政及許凰池對紐澳德公司之採購、人事及資金具有全面且完整的控制關係，已如前述，是其等對紐澳德公司資金短缺，且積欠沅鉦公司大量債務乙事，應知之甚稔，竟仍簽核上開2次採購，且急於98年6月3日、4日、7月20日、22日，短短不到2個月時間，密集向南六公司大量採購取得濕巾，且第2次採購，距離前次採購不到2個月時間，採購數量竟為前次採購的2倍之多，其密集且大量採購，顯然係需款孔急，亟需大量現貨變賣兌現，是被告二人明知紐澳德公司資金短缺，已無力支付貨款，仍2次大量向南六公司採購現貨，應係有意圖利自己而隱瞞紐澳德公司已無資力付款乙事，致南六公司陷於錯誤，2次交付如事實欄所載濕巾。
四、被告二人以紐澳德公司名義向南六公司上開2次採購所得濕巾流向為何，依證人余清木所證：紐澳德公司向南六公司買的這批貨，先出貨給立岡公司，再由立岡公司出貨賣給和合公司等語（見原審卷二第92頁、第93頁）；及證人劉家伶所證：紐澳德公司與立岡公司間確實有交易買賣行為，但究竟有無付款，伊已不記得等語（見原審卷二第115頁、第116頁），是上開證人所言，就紐澳德公司向南六公司採購所得商品，嗣由立岡公司出售予和合公司乙情，所證則大致相符，堪認紐澳德公司前開2次向南六公司採購所得商品，均由立岡公司取得後，以立岡公司名義出售予和合公司之事實。再參之證人劉家伶於原審審理時證稱：紐澳德公司作帳程序為業務去外面收款回來之後，不論收現金或支票，由我這邊先入帳，入帳之後再呈核給主管等語（見原審卷二第116頁），可知立岡公司若有付款予紐澳德公司，依紐澳德公司交易慣例，應係由紐澳德公司之業務向立岡公司收款後，交由會計劉家伶入帳後呈核主管，然依證人黃逸柔於原審則證述：
當時係我僱車至南六公司取貨後，就直接出貨到和合公司等語（見原審卷二第84頁），足認紐澳德公司之業務黃逸柔，根本不知該批貨係以立岡公司名義出售予和合公司，所以其亦未曾向立岡公司收取貨物款項，堪認立岡公司取得紐澳德公司所訂貨物後，並未支付款項予紐澳德公司，即將貨物出售予和合公司之事實。是被告二人為立岡公司之董事長及董事，利用其等對紐澳德公司之採購、人事及資金均具有實質控制關係之機會，佯以紐澳德公司名義向南六公司2次採購後，由立岡公司取得採購貨物後出售和合公司，為自己2人牟利之事實，已堪認定。
五、查被告二人立岡公司之實際經營者，如前所述，然紐澳德公司並無積欠立岡公司債務，被告二人並無為立岡公司詐得財物之動機原因。至於紐澳德公司雖積欠沅鉦公司大量債務，但卷內並無證據顯示沅鉦公司確因而受有利益，而被告二人身為紐澳德公司之實際經營者，且係以其二人簽核同意佯以紐澳德公司名義，是本件堪認被告二人是為自己不法之所有，即利用對紐澳德公司實質控制關係，為被告自己2人詐得
2次訂購所得濕巾，始與事證相合。
六、核被告二人如犯罪事實欄一(一)、(二)所示2次向南六公司詐得財物之行為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告二人就上開2次詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人先後2次向南六公司詐得財物之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
七、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：①卷查被告二人於92年1月21日由沅鉦公司入主紐澳德公司）擔任法人監察人，此有紐澳德公司設立登記資料可按（見高雄地檢署偵字第37183號卷第21頁），原審認係入主紐澳德公司，擔任法人董事，核與卷內資料不合，有採證理由矛盾之違法。②又被告二人於98年4月間詐得優UA安心配方濕巾14,440包及一咭酷兒蘆薈柔濕巾13,968包，亦有南六公司出貨單及應收款項明細附卷可稽，然原審卻認係詐得優UA安心配方濕巾13,968包及一咭酷兒蘆薈柔濕巾14,400包等情，亦有採證核與卷內證據資料不相適合之違法。③被告2人所犯本件詐欺罪，係為自己不法之所有，如前所述，原審認係為第三人即沅鉦公司不法之所有，亦有未合。④被告於本院審理時，已與南六公司成立和解，並賠償南六公司1,795,617元，有和解契約書附卷可按（見本院卷第82頁），原判決量刑時未及審酌上情，對於被告所量刑度亦難謂妥適，亦有未洽。被告二人上訴意旨，原仍否認犯罪，飭詞卸責，指摘原判決不當，自非理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
八、爰審酌被告二人均為沅鉦公司及立岡公司實際經營者，竟利用對紐澳德公司有實質控制關係，假藉紐澳德公司名義向南六公司2次採購，為自己謀不法所得，實屬不該，及斟酌被告二人已與南六公司和解，賠償所受損害，再參之該2次詐得商品之財產價值不同（98年4月間訂購，於98年6月3日及98年6月4詐得優UA安心配方濕巾14,440包及一咭酷兒蘆薈柔濕巾13,968包，價值共為85萬9,633元；98年6月22日訂購，於98年7月20日及98年7月22日詐得優UA安心配方濕巾28,776包及一咭酷兒蘆薈柔濕巾28,824包，價值共為170萬5,536元）等一切具體情狀，就犯罪事實欄一(一)所示詐欺取財犯行，分別量處被告二人有期徒刑5月；就犯罪事實欄一(二)所示詐欺取財犯行，分別量處被告二人有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算之標準，併定應執行刑為有期徒刑10月及易科罰金之折算標準，以資儆懲。再被告2人所為前開2犯罪後，刑法第41條之規定業有修正，並於98年12月30日公布，嗣於99年1月1日施行，有關修正後之刑法第41條第8項規定，即「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動者，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」，僅係依大法官釋字第662號解釋意旨予以明文化，不生新舊法比較問題，而應逕行適用現行、有效之刑法第41條第8項此一裁判時法處斷，附此敘明。
九、又被告二人分別自警詢、偵查、原審及本院準備程2序時均否認犯罪，飭詞狡辯，未能坦然過錯，表示悔意，接受司法審判，遲至本院最後審理時，始坦承犯行，當庭表示認罪，然審酌本件自案發起至今，因被告二人之抗辯及調查，過程則歷經二年有餘司法審理，浪費司法資源，其態度與行逕實不足取；是本院斟酌再三，對被告二人認不宜予宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國101年12月5日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年12月5日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法施行法第1條之1中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。