臺灣高等法院110年度上訴字第1749號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1749號刑事判決

裁判日期：民國110年07月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1749號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張寶樺上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第912號，中華民國110年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴範圍：㈠按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全
部上訴」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，刑事訴訟法第348條定有明文，而所謂有關係之部分，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，然就諭知沒收之法律效果部分，則指與沒收標的所涉之違法行為間，有無因罪刑成立與否而影響其關聯性及因果關係為斷。次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條定有明文，而修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。因而依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質，則於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及專科沒收之物，仍得於判決中併宣告沒收之適用，並得與罪刑區分，是此時上訴效力及範圍，自應依沒收標的物之性質，有無因罪刑成立與否而影響其關聯性及因果關係，如非以須被告具有違法行為存在，始得諭知沒收者，沒收與罪刑間即難認必具有一定之依存關係，自難認屬前開所謂有關係之部分，而為一部上訴之效力所及。
㈡原審就被告甲○○基於施用第一級、第二級毒品部分，諭知公
訴不受理；並就扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（包裝袋1個，驗餘淨重0.1836公克），沒收銷燬之。檢察官僅就原審諭知被告公訴不受理部分提起上訴（見本院卷第27至29頁)，而未就原審判決諭知沒收部分併同提起上訴，自屬一部上訴；另就違禁物之沒收既基於社會安全所需，而與罪刑成立與否不具有一定之依存關係，業如前述，是檢察官所為一部上訴，難認已及於原判決諭知沒收部分，是本院僅就原判決關於諭知公訴不受理部分予以審理，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國109年2月11日晚間6時許，在桃園市桃園區春日路上某公園內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球以燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又於翌（12）日凌晨1時許，在上開同一公園內，將第一級毒品海洛因摻水稀釋以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣於109年2月13日晚間10時50分許，為警在桃園市○○區○○路0號前查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.37公克，因鑑驗取用0.0040公克）。因認被告所為係分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條例第10條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。
三、檢察官上訴意旨略以：被告於106年12月間分別在不詳時間，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為，經本署檢察官於108年4月29日以107年度毒偵字第6510、6511號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後，被告未依緩起訴處分所定條件完成戒癮治療，而為本署檢察官以109年度撤緩字第546、547號撤銷緩起訴處分確定，有被告刑案資料查註紀錄表、撤銷緩起訴處分書可參，被告竟於前開緩起訴處分後3年內再犯本案施用第一級、第二級毒品行為，因其事實上既已接受等同觀察、勒戒之處遇，揆諸最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨，自應由檢察官逕行起訴，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。原判決以上開理由逕為諭知不受理判決，有悖上開最高法院刑事庭會議決議意旨，自有未洽。爰提起上訴，請求將原判決撤銷等語。
四、經查：㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴
訟法第303條第1款所明定。次按訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分(最高法院105年度台非字第203號判決意旨參照)。參以刑事訴訟法第303條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解，若以其中同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。㈡次按被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公
布，部分條文於同年7月15日施行，修正後該條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，並增訂第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」是依前揭第2款規定，於109年7月15日該條例修正施行前犯第10條之罪，且於審判中之案件，若有「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之情形」者，始應依該條例第23條第2項規定，由檢察官依法追訴。故被告於前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年內是否「再犯施用第一、二級毒品之行為」，則為追訴條件有無之認定依據，且依前揭第35條之1第2款前段規定，本案關於被告施用毒品犯行，原則上應依修正後規定處理；若有依同款後段規定，有應為不起訴處分之情形，法院始應為免刑之判決。故依修正後第35條之1第2款規定，若有為不起訴處分以外處分之可能時（例如依同條例第24條第1項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），法院自無從適用該款後段規定，而逕依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後，而再為被告免刑之判決。蓋免刑判決係屬實體判決，法院仍應依職權調查訴訟條件是否欠缺，且因該罪之訴訟條件既有變更，且無從補正，自應為不受理之判決(本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第53號結論參照)。而修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3犯及以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革(最高法院109年度台上字第3098、3135號判決意旨參照）。
㈢是依前揭最高法院判決意旨及修正後毒品危害防制條例規定
，毒品危害防制條例第35條之1第2款後段及該款立法說明所定「應為不起訴處分」之情形，係指前揭3年內再犯第10條之罪者，此時檢察官已無從為訴追以外之處理，而本次修正之同條例第24條第2項已將原條文「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」即縱使在撤銷緩起訴處分之情形下，仍賦與檢察官依個案具體情況，決定係機構內、外之處遇方式，即無前揭所述「應為不起訴處分」之適用；另就本條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，因依同條例第20條第1項或第35條之1第2款立法說明所指之觀察、勒戒或強制戒治，仍屬拘束人身自由之保安處分，是檢察官未及審酌修法後規定逕予訴追，致使剝奪被告適用前揭非拘束人身自由之緩起訴處分程序，而影響其與家庭、工作處所連結及復歸社會，自與本次修正採取寬厚措施之立法目的未符；且相較於偵查中有同此情形之被告，依前揭第35條之1第1款規定「一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」，亦即相同情形於偵查中尚未終結之案件，檢察官仍得依據同條例第24條第1項規定，適用前揭轉向之緩起訴處分，則就同為「3年後再犯」施用毒品之行為人，僅因檢察官終結偵查時間先後，而就相同事物為不同處理，於欠缺為此差別待遇之正當理由下，亦有違平等原則之情。
㈣又最高法院109年度台上大字第3536號裁定意旨揭示之多數說
見解，認被告在「戒癮治療」完成前，難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之，「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別；且基於平等原則，仍應與「未曾受觀察、勒戒處分」者為相同處理，而無從逕予追訴處罰，仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定辦理。最高法院110年度台非字第98號判決意旨亦認被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷緩起訴處分，因不等同曾受觀察、勒戒之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官依現行法規定為相關處分，不得逕行起訴。
㈤綜上所述，修正後第35條之1之立法說明，固已敘明「若該等
案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」而就修正施行前已繫屬於法院之案件如何處理所為立法指示，法院固應予以尊重，然立法說明雖得為法律適用之參考依據，應不具法條條文之拘束力；再細譯該立法說明，已指出其修法沿革依據為「本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定」，惟觀之毒品危害防制條例歷次修法沿革可悉，其中於92年7月9日毒品危害防制條例修正前，原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與「一罪不兩罰」之刑事思潮有違，因而修正。而現行毒品危害防制條例第24條所定之「附命緩起訴」戒癮治療之程序，係該條於97年4月30日修正公布時所增訂（自公布後六個月施行），其目的在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，乃87年及92年修法時所無者（刑事訴訟法第253條之2等條文所規定之緩起訴制度，係於該法91年2月8日修正時所增訂，亦係87年間毒品危害防制條例修正時所無之制度），是修正後第35條之1之立法說明，未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入，而未能貫徹「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制並重之法律本旨；且前揭說明中有關「為求程序之經濟」，尚難足認為逕命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎，已如前述。是本院依據立法目的、體系及法條文義，參酌毒品危害防制條例修正理由、歷史沿革及其他相關事項，經為目的性及合憲性解釋結果，因認就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯」之被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，基於現行第24條第1項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性。故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段之立法說明，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應以起訴違背程序，諭知公訴不受理判決（最高法院109年度台上字第3826號判決亦同此意旨）。㈥至於法院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次
修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條例第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，以確保被告權益及毒品危害防制規範目的，附此敘明。
五、本件被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年4月18日執行完畢釋放出戒治所，經檢察官以96年度戒毒偵字第181號為不起訴處分確定。嗣被告於106年間，在其住處，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以10
7年度毒偵字第6510號、第6511號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自108年5月15日起至109年10月14日止。被告復於
108年8月15日，在友人住處，施用第一級毒品海洛因，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第4845號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自108年11月18日起至110年4月17日止。然被告於緩起訴期間內，故意再犯施用毒品之罪，經檢察官提起公訴及聲請簡易判決處刑，並經原審法院以
109年度審簡字第334號判決判處有期徒刑5月、1月。檢察官依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條規定，認被告應視為未完成戒癮治療，係違背刑事訴訟法第25
3條之3第1項第1款之規定，依職權以109年度撤緩字第
546號、第547號撤銷原處分確定等情，且有前述緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可佐。由此足見，其上述附命緩起訴並未完成戒癮治療。且被告在此次前述犯行前，雖曾接強制戒治處分，然係於96年
4月1日執行完畢釋放出所。是檢察官起訴被告本次分別施用第一級、第二級毒品犯行（即109年2月12日凌晨1時許、109年2月11日晚間6時許）相距前次觀察、勒戒及強制戒治已逾3年，迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形等情，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。揆諸前開說明，本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。是原審同此認定，以檢察官起訴違背法定程式，並不經言詞辯論，逕行諭知不受理判決，核無不合。檢察官仍執前詞提起上訴，指謫原判決不當，核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國110年7月7日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國110年7月7日