最高法院108年度台上字第1105號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第1105號刑事判決

裁判日期：民國108年04月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第1105號上訴人 何竣霖 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月8日第二審判決（107年度上訴字第1066號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第2908、3574號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人何竣霖有原判決事實欄所載如其附表（下稱附表）編號一、二所示施用第一級毒品海洛因2次之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審就附表編號二所示部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如附表編號二所示施用第一級毒品累犯罪刑（先加後依刑法第62條前段自首規定減輕其刑）及為相關沒收之諭知；另維持第一審就附表編號一部分論處上訴人施用第一級毒品累犯罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由（上訴人坦承全部犯罪事實）。
三、上訴意旨略稱：上訴人係自白，應依刑法第59條規定酌減其刑，而附表編號一所示之犯行應符合自自之規定，經此減輕其刑後，原審量刑過重等語。
四、惟按：
㈠、刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。原判決已敘明：就附表編號一所示施用第一級毒品犯行，依憑上訴人於原審之供述，佐以證人即查獲警員 張光昕 之證詞等證據資料，顯見警員執行巡邏時，已發現上訴人將針筒丟棄之行為，合理懷疑上訴人施用毒品，下車盤查時上訴人當場否認，嗣被帶回警局於警詢時始坦承施用毒品犯行，難認符合自首要件等旨（見原判決第3至4頁）。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
㈡、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權情形，即不得遽指為違法。又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原判決已說明撤銷改判部分，與維持第一審判決部分，均係以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越依累犯規定加重其刑後之法定刑度，且無違公平正義情形，屬裁量權之適法行使，並未違背比例及罪刑相當原則，自不得指為違法。另原判決並未認為上訴人2次施用第一級毒品之犯罪，在客觀上有何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。
五、經核上訴意旨，係就屬原審採證、認事及量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，非適法之第三審上訴理由。應認關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、施用第二級毒品部分
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、上訴人施用第二級毒品部分，原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人施用第二級毒品累犯罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年4月10日
最高法院刑事第一庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官吳進發法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月17日