裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第921號民事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第921號上訴人丁○○訴訟代理人 陳萬發 律師被上訴人乙○○
丙○○上２人訴訟代理人王聖舜律師複代理人甲○○當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月22日台灣桃園地方法院93年度訴字第421號第一審判決提起上訴，本院於95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張略以：其等分別於民國77年間向上訴人購買桃園縣中壢市○○段1710之10地號土地及坐落其上門牌號碼同縣市○○○路○○○巷○弄○○號及22號房屋，於78年5月間交屋完畢，惟至92年間，系爭房屋竟產生鋼筋腐蝕及混凝土剝落等疑似海砂屋之情形，經國立中央大學土木材料品保中心（下稱中央大學）鑑定，發現系爭房屋之混凝土氯離子含量偏高，致混凝土抗壓強度劣化，此亦經台灣省結構工程技師工會鑑定屬實。按被上訴人係購買預售屋，上訴人為系爭房屋之出賣人，承攬興建之廠商即為其履行輔助人，明知使用含有過量氯離子之混凝土會降低建築物之抗壓性，仍據以興建系爭房屋，上訴人應就該承攬人之故意過失負責，前開瑕疵屬因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人應就此負不完全給付之債務不履行責任，上訴人主張粉刷層之氯離子過量係因被上訴人自行粉刷所致，實屬無理。又，系爭房屋興建時，主管機關雖未就混凝土中之氯離子含量設置標準，然氯離子含量過高將腐蝕鋼筋危及結構安全，依通常交易觀念所當知。再者，上訴人係為節省稅捐始將被上訴人登記為系爭房屋起造人，被上訴人就系爭房屋之興建實無指揮監督之權利，上訴人稱被上訴人應負起造人責任實不可採。又系爭房屋各樓層之抗壓強度均不足，鋼筋並已銹蝕，修補僅能避免瑕疵惡化，且買賣標的物已特定，並非種類之債，實難以補正及回復原狀。且被上訴人發現系爭房屋之瑕疵後，即要求上訴人賠償、修繕或重建，自屬於發現瑕疵後相當期間通知上訴人，並未違反誠信原則，惟均遭上訴人拒絕，故被上訴人可請求上訴人賠償修補房屋瑕疵所支出之費用。再者，上訴人係於前開92年3月鑑定報告作成後，始知悉對被上訴人享有不完全給付之損害賠償請求權，且系爭房屋於78年5月始交屋，故被上訴人於93年3月30日起訴並未罹於15年消滅時效。又，被上訴人並非主張物之瑕疵擔保責任，上訴人主張已逾5年除斥期間，實有誤解。乙○○及丙○○因此已支出房屋修復費，爰依債務不履行之法律關係請求等語（被上訴人乙○○及丙○○起訴請求上訴人分別賠償新台幣（下同）25萬0300元及61萬0135元本息，原審僅判決上訴人應分別給付其等16萬6600元及43萬8300元本息，被上訴人就敗訴部分未提起上訴，該部分歸於確定）。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：於83年7月前，混凝土中氯離子含量高低並非認定混凝土是否符合標準之依據，自不得以新規定謂於77年間興建之系爭房屋有瑕疵。況系爭房屋係因「粉刷層」之氯離子含量過高滲入混凝土中，使部分混凝土中之氯離子含量升高所致。又，上訴人雖為系爭房屋之監造人，惟依業界習慣，並無檢測鹽質含量之義務，且依當時工程界之水準，亦不知悉混凝土表層之水泥砂漿粉層之氯離子含量過高會滲入混凝土中，上訴人實具有不可歸責之事由。且於系爭房屋「未完成」前即已將該屋售予被上訴人，被上訴人並為原始起造人，於78年2月24日房屋建築完成時，亦係由被上訴人原始取得系爭房屋所有權，故縱施工不合規定，亦應由被上訴人負監督不周之責，被上訴人僅得向系爭房屋之承造人請求。縱認上訴人須負損害賠償責任，然系爭房屋之買賣契約係於88年4月21日民法第227條規定修正前所簽訂，若發生不完全給付之情，應視能否補正分別類推適用給付不能與給付遲延之規定，因系爭房屋之瑕疵可補正，被上訴人未先催告上訴人補正，逕請求金錢損害賠償，實有不合。又，修復費用之計算基準亦應以每戶造價乘以折舊後之比例為限，結構技師公會雖估算房屋修復費用為16萬6600元及43萬8300元，然均係以94年度之價格為估算，並不足採。再者，被上訴人於系爭房屋居住10幾年後始主張本件瑕疵，應認已超過瑕疵之發現期間，而視為其已承認所受領之物，為本件請求實有違誠信原則。末者，無論以系爭房屋登記為被上訴人名義或興建完成之日作為交屋日，被上訴人至93年3月30日始提起本件訴訟，均已罹於15年消滅時效等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事實：㈠被上訴人丁○○、丙○○於77年間以預售屋方式向上訴人購
買本件18號房屋、22號房屋，均於78年2月24日辦理所有權保存登記。
㈡系爭房屋各為3層樓房之獨棟房屋，於77年8月5日變更起造
人為上訴人；嗣於78年2月24日建築完成後，並於同年4月28日辦理建物所有權第一次登記，並分別於同年5月9日、同年月11日辦理抵押貸款設定登記。
㈢系爭建物係因混凝土表層之水泥砂漿粉刷層之氯離子含量過
高滲透入混凝土中，使部分混凝土中之氯離子含量升高至超過規定。有關混凝土氯離子含量之標準自59年5月5日公布之預拌混凝土CNS中國國家標準版本（按該版本於66年6月16日停止適用）、66年6月16日修訂之版本（按該版本於80年6月
25日停止適用）至80年6月25日修訂之版本（按該版本於83年7月22日停止適用），均未予以規定，直至83年7月22日修訂之版本，經濟部中央標準局始修訂相關國家標準，內政部並於84年1月28日公布「施工中建築物混凝土氯離子含量檢測實施要點」，並規定鋼筋混凝土中最大氯離子含量不得超過0.3㎏/m。
四、茲就兩造爭點分述如下：㈠被上訴人之賠償請求權是否罹於時效而消滅？⒈按「請求權，因15年間不行使而消滅。」「消滅時效，自請
求權可行使時起算。」民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。有關不完全給付損害賠償請求權之時效期間，民法並未為特別規定，自應適用有關15年消滅時效期間之規定。
⒉查本件房屋依建物登記謄本所載向國泰世華銀行貸款而設定
最高限額抵押權之日期分別為78年5月9日（本件18號房屋）、同年5月11日（本件22號房屋），為上訴人所不爭執；又與被上訴人同時向上訴人購屋之證人 廖新樓 到庭證稱：「（是否知道被上訴人2人何時交屋？）我是第2戶搬進去的，被上訴人２人比我晚一點搬進去，大約在78年5、6月間搬進去的，是在銀行撥款之後才會交屋」等語（見原審卷２第64頁筆錄），衡之一般社會常情，房屋之出賣人均於價金付清後始交屋與買受人，如係貸款購屋者，亦於銀行核貸撥款後，始辦理交屋與買受人，則被上訴人主張在78年5月間銀行核貸撥款後上訴人始辦理交屋等情自堪採信；上訴人固否認被上訴人之主張，惟就房屋於何時交與被上訴人一事，均未舉證證明，故其空言否認，要非可採。
⒊再一般預售屋買賣，建商為避免房屋建造完成再移轉予買受
人時須繳納稅金及免除再辦理移轉手續之煩，乃以買受人為申請建造執照所登記之起造人，待房屋建造完成後即以起造人名義辦理建物所有權第一次登記，而實際上之房屋建造人仍為出賣人，故建造執照所載之起造人，僅為建物在行政管理上之登記名義人，並非登記為建物起造人即為實際建造房屋之人，是上訴人稱被上訴人於77年3月或8月間登記為建造執照起造人，即為房屋之建造人，應自負瑕疵責任云云，顯係將「起造人」與「建造人」混同，自不足取。又辦理第一次所有權保存登記之人，並非表示其於登記時即已占有建造完成之房屋，此觀「民法第373條所稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人，至買受人已否取得標的物所有權，在所不問。」，有最高法院47年台上字第1655號判例意旨可參，是78年2月24日雖已經建築完成所有權登記為被上訴人所有，但本件房屋尚未交付與被上訴人，其危險負擔自仍未移轉，故上訴人稱本件房屋於78年2月24日由被上訴人辦理第一次所有權登記時，被上訴人已取得房屋所有權，應自行負責云云，亦非可採。
⒋被上訴人乙○○、丙○○既於78年5月9日、同年5月11日之
後始取得本件房屋之占有，自斯時起，本件房屋之利益及危險負擔始移轉與被上訴人，就房屋之瑕疵可得主張之權利，被上訴人亦自斯時起始得行使之，則被上訴人於93年3月30日起訴請求上訴人應負損害賠償責任，顯未逾15年請求權時效期間，上訴人抗辯本件被上訴人之請求已罹於時效而消滅，要不可取。
㈡本件系爭房屋有無瑕疵？是否為可歸責於上訴人之事由所致
？⒈按債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，
債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條定有明文。本件上訴人係屬出賣人，營造廠則為上訴人興建系爭房屋之承攬人，自屬上訴人履行系爭賣契約之履行輔助人，上訴人就其故意過失自應負責，合先陳明。
⒉次按78年5月5日建築技術規則建築構造編第340條規定：混
凝土所用之水須清潔、無油、酸、鹼、鹽、有機物及其他對混凝土與鋼筋有害之物質，預力混凝土及混凝土中埋設鋁物時，必須無氯離子。如用非飲食水，應先製出砂漿方試體，其７天及28天強度不得小於以飲用水製出砂漿方試體者之90%，砂漿方試體之檢驗法，應依我國國家標準ＣＮＳ1010.Ｒ73水硬性水泥墁料抗壓強度檢驗法。第352條規定：若實驗室澆製並濕養試體之試驗壓力強度比規定壓力強度少於35公斤／平方公分以上或工地澆製並濕養試體試驗顯示保護與濕養欠妥，須設法防止構造載重能力之可能危險，如有疑問，應依我國國家標準ＣＮＳ1241.Ａ57鑽取混凝土試體長度之檢驗法，於壓力強度低於規定壓力強度35公斤／平方公分之處，鑽取3個試體，如混凝土在乾燥處應用，應將試體在溫度攝氏16度至21度，濕度不少於60%處風乾7天，並在乾時試驗壓力強度，如混凝土浸濕處應用，應將試體在水中浸48小時，並在濕時試驗壓力強度。３個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之85%，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度75%，可以認為合格。如仍有疑問，可以重試，並可依本編第336條及第337條評估其強度。而依建築技術規則建築構造編第６章混凝土構造之第４節有關耐震之要求，亦特別規定耐震設計混凝土之抗壓力為「210KG／c㎡」（即該規定第408條），此因混凝土中些微過量之氯離子含量即可能對建築物造成極大之影響。
⒊查本件房屋於建造時因使用氯離子含量過高之海砂建造，致
房屋之混凝土抗壓強度不足等事實，有照片及中央大學之鑑定報告為證（見外放證物）。而本件房屋經原審囑託結構技師公會鑑定是否為海砂屋或有無結構安全上之瑕疵等情，經該公會至現場勘查結果為：「⒈被上訴人18號房屋部分：ａ樑：樑側裂縫，寬度約介於0.1~1.0mm。ｂ頂版：頂版混凝土保護層剝落；頂版裂縫，寬度約介於0.15~1.2mm；頂版凸起破損。ｃ地平：地坪裂縫，寬度約介於0.15~0.5mm。」、「⒉被上訴人22號房屋部分：ａ樑：樑側垂直裂縫，寬度約
0.2mm。ｂ頂版：頂版凸起破損；頂版裂縫，寬度約介於
0.15~0.4mm；頂版混凝土保護層剝落、鋼筋銹蝕。ｃ地坪：地坪裂縫，寬度約介於0.4~0.8mm。」；而就本件房屋之結構安全評估，該公會之鑑定報告略以：「⒈綜合研判前述各項試驗，評估如下：ａ.凡由樑取樣試驗結果之混擬土中水溶性氯離子含量均低於規定值0.3kg／c㎡以下。ｂ.由22號2樓版取樣之混凝土氯離子含量超過規定值，18號2樓版取樣者未超過規定值。ｃ.所有２樓版底水泥砂漿粉刷層之氯離子含量均超出規定值甚多。ｄ.僅22號2樓版版頂水泥砂漿層之氯離子含量超過標準。綜上研判標的物原有之混凝土氯離子含量應符合規定值，但由於混凝土表層之水泥砂漿粉刷層之氯離子含量過高並滲透入混凝土中，使部分混凝土中之氯離子含量升高至超過規定，造成俗稱海砂屋現象。由於樓版之鋼筋混凝土保護曾厚度較樑、柱等主要結構薄，因此樓版之損害較易且較早發生，此應為樓版有損害嚴重情況發生，而樑柱尚未發現海砂屋常有之縱向裂損現象之主要原因。」（見該公會鑑定報告書14點）。又本件房屋之結構混凝土抗壓強度經結構技師公會鑑定結果顯示標的物所有樓層之混凝土平均抗壓強度均未達合格標準（即抗壓試驗合格之平均強度應為178.5kg／c㎡，單一試體合格強度應為157.5kg／c㎡）（見上開鑑定報告第11點鑑定標的物混凝土鑽心試體抗壓試驗結果）。有該公會於94年1月26日（94）省結技（6）根字第1292號函檢附之93年11月26日所作之鑑定報告書可稽（見原審卷1第135頁）。是本件18號房屋之天花板、地板、樑柱有裂縫；22號房屋之天花板、地板、樑柱有裂縫及有鋼筋銹蝕外露現象，其檢驗混凝土之氯離子含量，已超過一般正常使用混凝土之最大氯離子含量，又因混凝土之氯離子含量過高，將對混凝土產生不良影響，會降低其抗壓強度，致建築物建築結構、安全性造成不良影響。
⒋上訴人雖稱粉刷層之氯離子含量過高，係因被上訴人自行粉
刷所致云云。然所謂「粉刷層」，係指混凝土灌入模板後待其乾燥拆除模板後，因混凝土不平整，故在混凝土表面再以水泥砂漿抹平，該抹平用之水泥砂漿即粉刷層。而本件房屋鑑定標的之粉刷層，業經結構技師公會函覆稱：本案鑑定標的物及連棟鄰近同巷弄18、22號之取樣、試驗、分佈情形及工程常理研判，其粉刷層應為起造當時之原始水泥砂漿粉刷層，有該公會於94年6月10日之回函在卷可參，可見上開粉刷層係上訴人所施作，上訴人對其瑕疵自應負責。上訴人另稱本件房屋建造於77、78年間，當時混凝土中氯離子含量標準若干無國家標準之製定，現行混凝土氯離子含量國家標準在84年1月28日公布，自不可歸責於其云云。然過量之氯離子含量既可能對建築物造成極大之影響，且海邊之建築物容易被氯離子含量過高之海風所侵蝕，為一般人所共知，則水泥沙漿若含氯離子過高，將腐蝕鋼筋危及結構安全係通常交易者所應注意，不得使用氯離子含量過高之材料供作建築之用，更應為眾所週知，是現行我國國家標準雖至83年7月22日修訂，並於84年1月28日公布「施工中建築物混凝土氯離子含量檢測實施要點」具體規定，僅為國家行政管制規範，過量氯離子之水泥砂漿之使用可能造成建築物鋼筋之腐蝕，為一般常識，自不能因建造時國家尚無氯離子含量標準之公布，即認得為過量氯離子之水泥砂漿之使用，是上訴人上揭抗辯，要無足採。
⒌凡所給付之標的物不具備依通常交易觀念或依當事人之決定
所應具備之價值、效用或品質者，即為不完全之給付。如上所述，過量之氯離子含量既可能對建築物造成極大之不良影響，而本件水泥沙漿既然含有過量之氯離子，其承攬人疏未注意予以使用，自有過失，從而上訴人自應就其履行輔助人之過失負責，本件即屬可歸責於上訴人，上訴人迄未舉證證明其無故意或過失而不可歸責，自不得遽免其責任。
㈢被上訴人得否請求修補費用？其得請求修補費用金額為何？⒈按民法第213條第1項及第3項之規定，負損害賠償責任者，
除法律另有規定或契約另有訂定外，固應以回復他方損害發生前之原狀；惟債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。依據民法債編施行法第12條規定「修正之民法第213條第3項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。」則於本件雖發生於00年間，仍有適用。次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（最高法院77年度第7次民事庭會議決議(一)意旨參照）。又查本件各樓層混凝土抗壓強度不足，鋼筋已銹蝕，衡諸鑑定報告所載標的物修復補強僅係「避免混凝土塊掉落之危險或降低鋼筋銹蝕持續惡化現象」（見鑑定報告第８頁），足見補瑕疵之過程僅在於避免惡化及補強，水泥砂漿中之過量氯離子已經滲透腐蝕鋼筋，瑕疵無法完全除去，且被上訴人受領系爭房屋後買賣標的物已特定，並非種類之債，上訴人無從補正而給付種類相同之無瑕疵之物，是被上訴人自得準用給付不能直接向上訴人請求修補房屋瑕疵所需之費用。
⒉查本件房屋之瑕疵修補方法，依結構技師公會之鑑定認為：
「⒈鋼筋腐蝕受損部分之處理原則如下：18號房屋：⑴2樓樓版版底樑及柱面表水泥砂漿粉刷層全數敲除。⑵版底鬆動或凸起之混凝土塊敲除，鋼筋除銹。混凝土塊敲除處及已除銹完成之鋼筋以純水泥漿塗佈後，再以添加腐蝕抑制劑之水泥砂漿填補。⑶版底、樑及夾層柱先以鋼筋腐蝕仰制劑塗刷完成後，再以水泥砂漿粉刷回復原狀。22號房屋：２樓樓版除陽台及樓梯外，全數敲除重作。２樓以外混凝土鬆動或凸起處：⑴鬆動或凸起之混凝土塊敲除，鋼筋除銹。混凝土塊敲除處及已除銹完成之鋼筋以純水泥漿塗佈後，再以添加腐蝕抑制劑之水泥砂漿填補。⑵填補處先以鋼筋腐蝕抑制劑塗刷完成後，再以水泥砂漿粉刷回復原狀。⒉其他裂損處理：⑴樑、柱裂縫之修復：對於微裂部分，可重新粉刷或油漆；裂縫寬度大於0.3mm者，應以環氧樹脂灌注縫隙，再予粉刷或油漆。⑵版裂縫之修復：對於微裂部分，可重新粉刷或油漆；裂縫寬度大於0.3mm者，應以環氧樹脂灌注縫隙，再予粉刷或油漆。」（見上開鑑定報告書第8、9頁）。是被上訴人自可依上開方式請求修補費用。至本件房屋之修復補強費用，依鑑定報告書附件７所載之鑑定標準計算，其修復費用被上訴人乙○○部分為16萬6000元；被上訴人丙○○部分為43萬8300元。又此等瑕疵修補乃在維持本件房屋之耐用度，回復其應有之通常效用，自不生折舊扣減之問題，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。被上訴人基於不完全給付債務不履行之法律關係，主張上訴人應負損害賠償責任，分別請求上訴人應賠償被上訴人乙○○16萬6000元、丙○○43萬8300元，並自起訴狀繕本送達之翌日即93年4月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，被上訴人既依不完全給付法律關係為主張，並無民法第356條買受人瑕疵檢查通知義務規定之適用，亦不問是否罹於買賣物之瑕疵擔保請求權之除斥期間，被上訴人於發現瑕疵後主張賠償更為法律權利之行使無違誠信原則，兩造其餘陳述及攻擊或防禦方法，經斟酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月28日
民事第七庭審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年3月29日
書記官倪淑芳