臺灣高等法院高雄分院111年度上易字第412號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上易字第412號刑事判決

裁判日期：民國112年01月18日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第412號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告邱杞達上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第508號，中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵緝字第622號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、程序部分：㈠按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」
，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第3項定有明文，其立法理由指出「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，不在第二審之審判範圍。」因此，如僅對宣告刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本案被告邱杞達（下稱被告）因侵入住宅竊盜，經原審判處
罪刑後，上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴意旨僅表示原審未論被告累犯為不當，未就上開罪名之犯罪事實及罪名表示不服（見本院卷第9至10頁），並經本院於準備程序向公訴檢察官確認上訴範圍時，公訴檢察官當庭表明被告應構成累犯，並應加重其刑等語，有準備程序筆錄可稽（本院卷第67頁）。依據前開說明，檢察官係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決之宣告刑應否適用刑法第47條第1項部分提起一部上訴，而為本院審判範圍；原審就侵入住宅竊盜罪之犯罪事實及罪名部分，則不在本院審查範圍，先予敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決援引最高法院110年度台上大字第5660號裁定，認本件僅以臺灣屏東地方檢察署刑案資料查註記錄表為憑，難認已經具體指出證明方法，而未論累犯。然衡諸原審判決所引上開裁定具拘束力之「爭點及主文」，均係指檢察官如未主張累犯，法院不應依職權調查逕行認定為累犯並加重其刑等情，然本件檢察官業於起訴書及審理中已主張被告構成累犯之情狀，並檢附被告之刑案資料查註紀錄表為憑，是已就被告構成累犯為主張且具體指出證明方法，核與前開最高法院裁定所憑案件情況歧異。另刑案資料查註紀錄表為刑事訴訟法第159條之4第1款所定「公務員職務上製作之紀錄文書」，而屬非專為本件個案製作，且具有規律性、準確性記載之文書，其證據能力、證明力應未欠缺。又「刑案資料查註紀錄表」係記錄被告迄今所涉及刑事案件歷程之公文書，其內容含括各案偵查、審判結果，所受刑之種類、執行方式、執行期間、刑執行完畢時點等資料，足供本案判斷是否構成累犯，亦核與上開最高法院裁定所述空泛之前案紀錄不同。原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決改論以累犯，並應加重其刑等語。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名，均依上開規定引用原判決所記載之事實、證據及理由如附件，並就檢察官上訴理由所指摘原判決未論累犯部分說明本院之論斷如下。
四、上訴駁回之理由：㈠按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定主文諭知在案，且為最高法院最近統一之見解。
1.構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任（最高法院111年度台上字第4442號刑事判決參照）。至於如何認定檢察官已負主張及實質舉證責任，最高法院110年度台上大字第5660號裁定理由參、一、㈢固說明「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」等語。惟衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第4442號刑事判決參照）。
2.司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。可見檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑之事項」，自負較為強化之說明責任。是雖檢察官曾就前階段被告構成「累犯事實」有所主張及指出證明方法，惟未就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要。則法院未依累犯規定「加重其刑」，即難謂有何違法可言（最高法院111年度台上字第4354號刑事判決參照）。㈡本案檢察官就前階段被告構成累犯之事實固有主張並具體指
出證明方法，惟就後階段「應加重其刑之事項」未具體指出證明方法，檢察官上訴無理由：
1.查本件檢察官起訴書犯罪事實欄載明「邱杞達前曾因違反毒品危害防制條例及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑5月、5月、5月、5月確定，再經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以99年度聲字第1219號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定；另因竊盜案件，經屏東地院以99年度易字第563號判決判處有期徒刑8月（19次），定應執行有期徒刑5年確定。上開案件接續執行後，嗣於民國107年12月4日假釋出監交付保護管束，甫於108年2月26日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。」等情，復於核犯欄說明「被告前曾受有期徒刑之執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可查，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之毒品、竊盜前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。復於原審審理時蒞庭公訴檢察官亦當庭詢問被告確認上開累犯之前科事實及執行完畢日期，且為被告所承認（見原審卷第73頁倒數第3行至第74頁第8行），並由原審對被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表（所載論罪科刑之前案資料及執行完畢日期均與刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告對上開證據均表示無意見（見原審卷第72、75頁），是依上開說明，刑案資料查註紀錄表自得採為判斷之依據，故堪認檢察官已就前階段被告構成累犯之事實為主張並具體指出證明之方法，原審誤認檢察官就被告前階段構成累犯之事實部分未具體指出證明方法一節，尚有未恰。
2.檢察官就後階段被告「應加重其刑之事項」，於起訴書、原審及本院審理時僅稱「請依刑法第47條第1項規定加重其刑」、「被告應構成累犯，並應加重其刑」、「被告構成累犯，請依累犯規定加重其刑」等語（見起訴書第4頁、原審卷第75頁、本院卷第67頁、第96頁），並未就被告依累犯規定有何「應加重其刑事項」具體指出證明方法，原判決謂僅以刑案資料查註紀錄表，及公訴檢察官當庭告以被告前案執行紀錄，難認檢察官已就後階段應予加重其刑等事項具體指出證明方法，而不依刑法第47條第1項加重其刑，自無違誤。
3.再者，原審雖未援引刑法第47條第1項之規定加重其刑，然原判決已將被告上述足以構成累犯之刑罰執行完畢事實，列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」量刑因子中被告之前 科素行 （見原判決第2頁，理由欄四），而於決定被告刑期長短時具體予以審酌，且適度反映於原判決之量刑上，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，並非全然固守法定最低本刑而未予加重，此一量刑結論幾與本案適用累犯規定予以加重其刑無異。依重複評價禁止原則，自不許檢察官事後循上訴程序再行爭執，主張原審有未適用累犯之違誤，本院不能以原審未依累犯規定加重其刑，逕認原審有何違法或不當。
4.從而，因檢察官就後階段被告應加重其刑事項未具體指出證明方法，則原審未依累犯規定加重其刑，難謂有何違法可言。原判決就被告前階段構成累犯之事實，因誤認檢察官未具體指出證明方法，雖有瑕疵，惟與原判決認定之犯罪事實及量刑結論均不生影響，基於無害瑕疵審查原則，即不構成撤銷原判決之理由。是以檢察官上訴請求撤銷原判決，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國112年1月18日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官唐照明法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年1月18日
書記官洪以珊附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決111年度易字第508號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告邱杞達上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第622號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，裁定進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文邱杞達犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。
事實及理由
一、本件被告邱杞達所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
二、本院認定被告之犯罪事實及證據，除證據欄應補充「被告於本院準備及審理程序中之自白」為證據外，餘均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如附件）。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。再按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。經查，起訴意旨雖認被告構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，僅以臺灣屏東地方檢察署刑案資料查註紀錄表為憑，且公訴檢察官亦僅當庭告以被告前案執行紀錄，自難認已就前階段構成累犯及後階段應予加重其刑等事項具體指出證明方法，基於法院中立審判之精神，及保障被告受公平審判之權利，本院自無從為補充性調查。惟被告之前科素行，仍得於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑事項予以審酌，以充分評價被告所應負擔之罪責，附此敘明。
四、爰審酌被告身體健全，卻不思以己身之力循正當途徑獲取所需，竟率爾竊取告訴人張○富之財物，欠缺對他人財產權之尊重，進而造成社會不安，所為實屬不該。惟考量被告終能坦承犯行之犯後態度，及其犯罪所造成告訴人財產損失之程度、且竊得之財物已返還予告訴人，有贓物認領保管單在卷可稽，另兼衡被告之前科素行（前因竊盜案件，經本院以99年度易字第563號判決判處有期徒刑8月（19次），應執行有期徒刑5年確定，並與他案接續執行，於107年12月4日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參），及其自陳為國中畢業之智識程度，入監前為臨時工，每月收入約新臺幣（下同）1萬多元及未婚無子女之生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第75頁），就其所犯量處如主文所示之刑。
五、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項分別定有明文。查被告本件所為竊盜犯行所竊得之財物，雖屬被告之犯罪所得，惟經告訴人領回，業據上述，堪認已實際合法發還告訴人，依前開說明，不予宣告沒收，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官曾馨儀到庭執行職務。
中華民國111年8月30日
刑事第六庭法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月30日
書記官林依靜附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第1款：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。【附件】臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵緝字第622號被告邱杞達上列被告因竊盜案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、邱杞達前曾因違反毒品危害防制條例及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑5月、5月、5月、5月確定，再經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以99年度聲字第1219號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定；另因竊盜案件，經屏東地院以99年度易字第563號判決判處有期徒刑8月（19次），定應執行有期徒刑5年確定。上開案件接續執行後，嗣於民國107年12月4日假釋出監交付保護管束，甫於108年2月26日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、詎邱杞達仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年4月9日13時38分許，趁無人注意之際，單獨侵入張○富位在屏東縣○○鄉○○路000號住處，竊取張○富擺放在該處屋內之二手印卡片鐵製機台1台（約值新臺幣2萬5,000元），得手後旋即使用平板手推車將上開機台搬運至址設屏東縣○○鄉○○路000號之「永○回收廠」變賣。 嗣經警 接獲報案後調閱案發地點及周遭監視器畫面而循線查獲，並扣得上開鐵製機台1台（已發還張○富）。
三、案經張○富訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號證據清單待證事實㈠被告邱杞達之供述坦承全部犯罪事實。㈡告訴人張○富之指訴證明全部犯罪事實。㈢職務報告、贓物認領保管單各1份、蒐證照片14張、監視器影像擷取畫面6張證明全部犯罪事實。
二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款加重竊盜罪嫌。另被告前曾受有期徒刑之執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可查，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣屏東地方法院中華民國111年7月12日
檢察官盧惠珍本件正本證明與原本無異中華民國111年7月17日
書記官曾靖宜