裁判字號：最高法院86年台上字第3471號刑事判決
裁判日期：民國86年06月12日
裁判案由：違反懲治盜匪條例等罪
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三四七一號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○右上訴人等因被告等違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第三二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第六六五三、六六五四、九九○七、一二九八○號），提起上訴，本院判決如左。
主文原判決關於甲○○販賣槍彈部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分（甲○○販賣槍彈部分）：
原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年十一月初某日下午六時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○號之住處，未經許可，以新台幣（下同）一百五十萬元之代價，販賣制式手槍四把、子彈一百十顆與 黃上豐 （通緝中），嗣經警於 陳智能 等殺人案中（八十四年度偵字第一六六五號），追問作案槍枝來源，始查獲上情，因認被告甲○○有犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第二項之販賣手槍罪嫌云云，而經審理結果，以被告甲○○此部分犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告甲○○此部分無罪，固非無見。
惟按證人之陳述其部分證詞前後不符，究竟何者為可採，事實審法院仍應本於經驗法則，斟酌相關證據資料，定其取捨，苟所供述之一部與基本事實相符，仍得資為論罪之依據，非謂一有不符或矛盾，即認其全部之證述，均為不可採信。卷查證人陳智能於八十四年一月十六日警訊中已明確證稱「八十三年十一月初某日下午十八時左右，由黃上豐開車載我至甲○○位於本市○○區○○○路○○巷○號二樓住處，以新台幣一百五十萬元價款向甲○○購得制式手槍四把、子彈一百十顆」（見第一審卷第四十五頁反面），嗣於同年二月廿日偵查中亦稱「向甲○○（買四把槍要殺 張檢 察官），之前陳某欠黃五十萬元，買槍後，黃交給他一百五十萬元，時間已忘，約槍殺張檢之前二個多月」（見同上卷第四九頁），苟陳智能此項供述屬實，則其既陪同黃上豐至被告甲○○住處購得槍、彈，其就親身見聞而為供述，即非傳聞證據。雖陳智能於嗣後之偵查及於本件第一審訊問中，翻異前供，改稱：「之前甲○○欠黃上豐五十萬元，之後黃上豐有拿一百萬元給甲○○，但我沒有看到他拿一百萬元及拿槍，是聽黃上豐說的」「我未和黃上豐去買槍，我是聽他說向甲○○買槍，共一百多萬元」（見同上卷第五一、一一八頁），惟被告甲○○對陳智能有與黃上豐同來拿槍，及黃上豐有拿一百五十萬元給伊，伊另欠黃上豐五十萬元之情已坦承不諱（見偵查一卷第三四頁反面、第一審卷第九五頁正面、原審卷第五七頁反面、第八三頁反面），核與陳智能在警訊及第一次偵查中所供大致相符，乃原判決並未說明陳智能在警訊及第一次偵查中之前述證詞如何與事實不符而不足採信，徒以陳智能所供買賣槍彈之代價究係一百五十萬元或二百萬元，先後不一其說，已有瑕疵，且未目睹買槍之經過，為傳聞之證據云云，遽認陳智能之證詞不能採為認定事實之基礎，而為被告甲○○此部分無罪之諭知，其證據之取捨難謂無違於證據法則，併有理由不備之可議。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分違法，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分（甲○○、乙○○盜匪部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告乙○○雖辯稱因租車無駕照而找甲○○幫忙，然若確係乙○○要租車自用，按常理，既已由他人出面承租，自應由其本人任連帶保證人，何另須甲○○出面任連帶保證人﹖足徵租車顯非為乙○○自用；且查甲○○曾供陳於八十四年三月廿五日（即租車前一日）即與 姚一輝 等人合意要找地點行搶（偵查一卷第八十八頁反面），更足徵被告等租車目的為行搶之交通工具，原審以被告甲○○八十四年三月廿七日始聯絡姚一輝共謀行搶，非惟與卷證資料相齟齬，且據而認定被告甲○○、乙○○於八十四年三月廿六日租車之初並非為搶劫之用，即亦有違誤。另按共同正犯之成立，只須有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行皆參與，同案被告 吳振榮 及姚一輝等人均稱伊等自北南下抵高雄甲○○處時即見乙○○在場（見警一卷第六頁反面第二行、偵查一卷第九十二頁反面），嗣決定行動後，雖由被告吳振榮、姚一輝等五人下手，乙○○與甲○○未實際下手，然該二人行動一致，且與下手之姚一輝等人保持密切聯繫，事成並分別分得贓款，事後又隨同姚一輝等人北上，若其僅基於幫助之意將租車借用，何以要於深夜時分與其他共犯東奔西跑緊隨不捨﹖乙○○事前與甲○○謀議共同出面租車，行動中又始終緊隨，事後又共同分贓，足徵其與甲○○等人有共同犯意，乙○○所為應屬共同正犯，原審誤認租車在決意行搶之前，即為乙○○有利之認定，僅論以幫助犯，而未論以共同正犯，就甲○○、乙○○盜匪部分認事用法容有違誤等語。上訴人乙○○上訴意旨略以：其對姚一輝等人搶劫賭場之事，完全不知情，核與幫助犯之要件不符，且姚一輝自台灣台北看守所來函，已澄清其並未分贓，原審未傳訊姚一輝、吳振榮與其對質，顯未盡職權調查之能事等語。惟查原判決以被告甲○○與共犯姚一輝先行計議強盜賭場後，由姚一輝、甲○○駕駛向知情而基於幫助犯意之乙○○借得由乙○○以 林文惠 名義租用之小客車，先行探查現場，旋由姚一輝於八十四年三月二十八日凌晨二時許，駕駛該小客車，搭載吳振榮、 莊仁德 、 徐福康 、 呂明輝 ，攜帶如原判決附表一所示之槍彈，至高雄市○○區○○路○○○號賭場，強盜賭徒 蔡光雄 等七人所有如原判決附表二所示之財物，得手後朋分花用，甲○○分得二十五萬元，乙○○分得六萬元等情，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條，槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第二十八條、第一百八十七條、第五十五條、第四十七條、第三十條第二項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，論處甲○○共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒，而取他人之物罪刑，論處乙○○幫助意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物累犯罪刑，並諭知如原判決附表㈠所示槍、彈沒收，扣押之現款十五萬二千元發還被害人如原判決附表㈡所示，已詳細說明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查同案被告吳振榮與姚一輝等人均供稱伊等自桃園南下抵高雄甲○○處時，即見乙○○在場等語，及乙○○提供車輛作為姚一輝等人前往強盜之交通工具，暨姚一輝等人強盜時，乙○○始終與甲○○在一起等情，固可證明乙○○係知情而仍提供該車輛。惟本件之強盜，係由姚一輝與甲○○事先謀議，再由姚一輝帶同吳振榮、莊仁德、徐福康、呂明輝等人南下高雄，下手實施強盜，此經甲○○、姚一輝多次於警訊中供述甚明，乙○○既未參與謀議，又未實施強盜之犯罪構成要件行為，而僅提供車輛作為姚一輝等人前往賭場強盜之交通工具，其所為自僅成立幫助強盜罪，尚難以其於姚一輝等人強盜時，與甲○○在一起等候，事後又分得六萬元，並隨同姚一輝等人遠赴桃園等情，而遽謂其成立強盜罪之共同正犯。原判決論乙○○以幫助強盜罪，要難任意指為違背法令。又甲○○於警訊固供陳於八十四年三月二十五日姚一輝、吳振榮、莊仁德至高雄市其住處聊天時，曾要其找賭場行搶，其答應會幫忙注意云云（見偵查一卷第八八頁反面），惟此乃彼等僅有強盜賭場之合意而已，尚未選定強盜之目標，因共犯姚一輝於警訊已供稱：「甲○○於八十四年三月二十七日上午自高雄打電話告訴我，叫我到高雄搶賭場」等語（見偵一卷第九二頁反面），原判決乃據以認定甲○○於八十四年三月二十七日上午打電話至桃園，要求姚一輝南下高雄共謀強盜上開賭場，亦無認定事實與卷存證據資料不相適合之違誤。再乙○○有幫助強盜犯行，業據姚一輝、甲○○、呂明輝、吳振榮等人於警訊供述明確，彼等所供核符，自堪信為真實，原審縱未再傳訊姚一輝、吳振榮，亦難指摘為有應調查之證據未予調查之違法。本件並無檢察官及乙○○所指判決違法之情形存在，核與法律准許得上訴第三審之違法情形不相適合，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國八十六年六月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月二十一日