裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第102號刑事判決
裁判日期：民國96年04月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第102號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（臺灣高雄看守所另案羈押中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1405號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第16608號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與原審共同被告乙○○（此部分檢察官撤回上訴，即據原審判決無罪確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國95年6月17日下午6時許，兩人分別駕駛車牌號碼000-000、J3B-120號重型機車，前往位於 高雄縣 ○○鄉○○○○○段650之2至14產業道路旁之某工寮（ 李永和 所有，平常交由丙○○代為管理），趁該工寮無人看守之機會，由乙○○在工寮外把風，甲○○則攜帶其預先準備、足當兇器使用之斜口鉗2支爬上該工寮二樓，徒手將原設置該處、長2台尺、寬3台尺之鋁門框
1個予以拆下，並搬至一樓地板上，欲以渠二人所騎機車載往他處變賣牟利。嗣因員警接獲民眾報案指稱有二名男子在該工寮內行竊，巡邏員警據報後前往查緝，當場查獲甲○○及乙○○仍在該工寮內逗留，且上開鋁門框已遭移置在一樓地板上，始查知上情，因認被告甲○○涉犯刑法第321條第
1項第3款之加重竊盜罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，係以證人丙○○、警員 謝慶豐 、共同被告乙○○等人證述，及扣押物品目錄表、斜口鉗2支、贓物認領保管單、現場照片8張、高雄縣政府警察局旗山分局圓潭派出所受理民眾報案紀錄表等情為據。然訊據被告甲○○就就其於上開時、地而為警查獲等事實，固供承不諱，惟否認有何上開被訴竊盜犯行，辯稱：其係因欲採草藥、釣魚而在該處停留，扣案斜口鉗2支係警方於現場起獲，但非其所有或攜帶前往，又該鋁門框非其動手卸下，原本即遭拆卸置於該處等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文；又按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號判例參照）；再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例要旨可參）。此外，認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨足佐）。
四、證據能力：
㈠、證人丙○○警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告甲○○表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈡、證人謝慶豐於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，且其於原審亦到庭接受詰問在卷，足以保障被告之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈢、卷附之扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片8張、高雄縣政府警察局旗山分局圓潭派出所受理民眾報案紀錄表等，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告甲○○已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
五、經查：
㈠、證人丙○○於警詢、原審所證：「上開工寮係伊友人李永和所有，伊為管領之人，該工寮窗戶都有鋁門框，本案查獲前
1個月，伊去上開工寮看到部分窗戶之鋁門框及鋁條已被破壞，惟伊並不知道是誰將鋁門框拆下來的，且當時，伊在該工寮內看到工具類均已被偷完，伊沒有看到破壞的人是否有把工具留在現場，直至本件被查獲為警通知前，則並未至上開工寮查看過」等語，僅能證明上開工寮鋁門框於本件案發前即遭人破壞，雖丙○○於原審曾證稱「本案查獲前1個月，伊去上開工寮看過，鋁門框及鋁條都沒有被拆下」（見原審卷第99頁），但其嗣後又稱「本案查獲前工寮所有鋁門框，都被拆除的差不多」（見原審卷第100頁），依據證人丙○○上開陳述，顯見丙○○對於本案現場置於工寮一樓地面之鋁門框，於本案查獲前有無即遭人拆卸一節，已有記憶不清之情，則本案上開遭人拆卸之鋁門框，既有可能係被告甲○○到場前已遭拆卸，自不能逕認必係被告甲○○所竊取。至於該鋁門框倘於本案查獲前已遭拆卸，為何不及取走一節，純屬當時拆卸者之考量或有其他因素，事後自無從臆測，亦不能以此推測情狀，據為不利被告甲○○之認定。
㈡、證人即查獲本件之警員謝慶豐雖於原審證述：「當時伊與 邱文英 警員執行巡邏勤務，接獲值班員警 王金雲 的通報，稱有民眾報案說：有兩個人在上述時間、地點發出敲敲打打的聲音，好像在偷東西」，固與證人王金雲（受理電話報案警員）及證人 陳清讚 （報案電話之登記名義人）於原審所證相符，然此等證人就此點，亦屬主觀猜測「可能」是竊案云云，亦無法證明被告甲○○有於上開時地行竊之行為。復稽之高雄縣政府警察局旗山分局圓潭派出所受理民眾報案紀錄表內容，報案人亦未具體指陳行竊之人是否被告甲○○、行竊情形等，檢舉人亦表示為自身安全不便出面指認嫌犯，自不能僅以推測或擬制而採為對被告甲○○不利之認定。
㈢、本案現場查扣斜口鉗2支，雖據證人謝慶豐於原審證述：「伊在甲○○身上（褲子口袋）發現有2把斜口鉗」（見原審卷第83頁），然其於偵查中係稱「有老虎鉗、螺絲起子工具，是在乙○○身上」（見偵卷第43頁），又當日同時到場之證人邱文英警員於原審卻稱：「發現被告2人有攜帶工具，是鉗子，發現地點係在地面上鋁條的旁邊，伊等到工寮時，被告2人已經將鉗子拿出來」（見原審卷第95頁），則證人
2人對於何處發現被告甲○○攜帶之斜口鉗、被告乙○○是否有攜帶工具等，關係本案行竊工具之重要關聯性待證事項，所述並非一致。此外，證人2人於原審對於其等同到現場後是否聽聞敲打聲、是否均有帶同被告甲○○、乙○○上工寮2樓查看鋁門窗狀況等情，所述亦有出入，則自難依據證人2人上開證述，而認被告甲○○確有竊盜犯行。
㈣、證人謝慶豐於原審證述：「乙○○就跟伊承認說是甲○○1個人到2樓去拆鋁門框下來，乙○○說他沒有偷」（見原審卷第81頁），但證邱文英於原審證述：「伊等就問乙○○在做什麼，乙○○說在撿鋁條」（見原審卷第94頁），則關於原審共同被告乙○○有無於現場承認其亦有參與拿取鋁門框一節，證人2人所述亦非相同，另原審共同被告乙○○於警詢雖曾指稱「有看見甲○○用手拉鋁門框，是甲○○自己要偷竊」等語，然乙○○嗣於偵查、原審均否認被告甲○○有此竊盜事實，原審共同被告乙○○陳述已有前後不一之瑕疵，自難僅以原審共同被告乙○○於警詢片面陳述，遽認被告甲○○有犯本案竊盜罪行。此外，卷附扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片等，僅能證明該鋁門框係他人所有之情，尚難憑為認定被告甲○○行竊之依據。
六、綜上所述，公訴人起訴上開事證，尚不足以證明被告甲○○有何被訴竊盜犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何公訴人所指竊盜犯行，自屬不能證明被告甲○○犯罪。原審因而以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨猶執起訴所據，指摘原判決關於被告甲○○不當，為無理由，應予駁回。
七、原審共同被告乙○○部分，檢察官業於本院審理時當庭撤回此部分上訴（見本院卷第48、57頁），則乙○○部分即據原審判決無罪確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年4月17日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本判決得上訴。
中華民國96年4月17日
書記官呂素珍