臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第91號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第91號刑事判決

裁判日期：民國96年04月17日

裁判案由：業務侵占

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第91號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鍾夢賢律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1227號中華民國95年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第15552號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原係告訴人乙○○所經營位於高雄市○○區○○○路○○○號「紅粉佳人香水化妝品店」專櫃小姐，負責販售專櫃內香水等商品，為從事業務之人，其明知販售香水等商品所得之款項，係其業務上所持有之物，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之概括犯意，趁乙○○未能每日盤點存貨之機會，自民國94年4月間某日起，迄95年4月21日止，每月將販售香水等商品所得款項約新台幣（下同）3,000元至5,000元不等之金額，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，且未將所販售商品之詳情登載於日報表內，以粉飾其侵占犯行。嗣因乙○○查覺帳務有異，分於95年4月19日及同年月21日，委請友人 羅日昇 、 謝佩真 前往該專櫃向被告購買價值各4,700元、4,800元之香水等商品後，被告仍未將該2筆款項登載於該日報表內，復未將收取之上開款項繳回，乙○○始查悉上情，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、證據能力：
㈠、證人乙○○警詢陳述及檢察事務官勘驗卷附光碟報告，均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均無證據能力。
㈡、證人乙○○於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，且其於原審亦到庭接受詰問在卷，足以保障被告之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
㈢、按通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院94年度臺上字第716號判決意旨參照）。上開錄影光碟現場在一房間內，有被告、證人乙○○及其先生 侯俊文 在場，並由侯俊文負責對被告發問問題，侯俊文於詢問過程中，語氣尚屬平和，並無威脅、強迫之情，被告於詢問過程中可自由離開現場接聽電話等情，亦經原審勘驗在卷（見原審卷第45頁），足認被告並無遭強暴、脅迫而為陳述之情，就被告之程序正義、基本人權之保障及證人乙○○財產法益之利益等利害相衡，應認上開取得之錄影光碟不適用證據排除法則，認有證據能力。
㈣、被告手寫書面資料（見警卷第11頁），依據原審勘驗光碟結果，係於「被告坦承缺錢」之後10餘分鐘「開始書寫」，客觀上無從認定有何違反其書寫任意性，認有證據能力。
四、公訴人認被告涉犯業務侵占罪嫌，係以告訴人乙○○、羅日昇、謝佩真證述；紅粉佳人香水化妝品店95年4月19日統一發票、4月21日估價單、日報表；被告坦承侵占款項之書面資料、錄影光碟及該光碟勘驗報告等情為據。然訊據被告固不否認在其95年4月19日、21日其上班期間，曾有顧客羅日昇、甲○○至店內購買價值4700、4800元香水等商品，嗣後其未將該2筆入帳登載於營業日報表內，惟否認有何被訴業務侵占犯行，辯稱：伊係因疏忽漏未登錄日報表，惟均有將錢放入店內收銀機，並未侵占；至伊後於告訴人向其詢問時雖曾坦承犯行，並簽立自白書，惟此完全係因告訴人之夫侯俊文於訊問過程中，以其身為警察之身分相逼，致伊迫於無奈始承認，但此非出於伊真意等語。經查：
㈠、依據卷附譯文所載（見偵卷第24頁、原審卷第61頁至78頁），關於被告與告訴人之夫侯俊文間固有以下對話內容：①「侯：我現在給你機會，你有什麼委屈，我剛才就跟你說，你有什麼對不起公司，我夫妻對你怎樣，整個紅粉佳人對你怎樣‧‧‧我可以給你機會。被告：大哥，你乾脆將我移送法辦好了，我也證明我的人格，今天如果你們誤會我，認為是我偷的沒關係，我在這裡這麼多年沒有功勞也有苦勞」。②「侯：你現在還有機會，我再給你一次機會‧‧‧有的話你拿出來我會從輕發落。被告：我真的不知你們要說什麼」。③「侯：我跟你說5分鐘給你說，5分鐘給你反省，你如果坦白的話你有機會，如果沒有坦白的話，我們就只有到派出所‧‧‧。被告：都是我做的。侯：你為什麼要這麼做？被告：沒有，全部都是我做的，我不想再反擊。侯：那你為什麼要這麼做？被告：因為我缺錢這樣可以嗎」。④「侯：你自己寫作幾件。被告：我要怎麼寫。侯：你自己寫，你自己心理最清楚，你暗幾件，你自己寫‧‧‧。被告：我不知道怎麼寫。侯：總是要有個交代。被告：我現在可以說的是我都承認好嗎。侯：我不是說承認就好，也是要有一個。被告：因為我已經不知道要怎麼做了，我反駁都沒用，我說也沒用。侯：那你意思就是你都沒做。被告：我說我都承認啊」。⑤「侯：3千至5千元是什麼時候開始的。被告：真的是最近的。侯：最近是6個月還是1年？被告：差不多是1年的時間，大哥我真的是被人逼到的，我希望你給我一次機會，你看要我怎麼處理。侯：我不知道要怎麼處理，我聽到這樣，我看到確實證據。被告：我想跟你麼說的是你們不要把所有的罪都怪到這邊，有的時候我沒有報帳，不代表我把錢拿走，憑我的印象，目前我能寫的就寫出來，這陣子生意真的不好。侯：我是覺得怎麼可能差那麼多，因為我三年沒管事了‧‧‧。被告：因為我知道有做錯我在這裡跟你們承認，我是被錢逼到，但是有些事情我真的沒做，你們不要誤會我，我真的沒做」。⑥「侯：你有沒有做這種事，你跟你先生說。被告：有啦，有啦，我都有做。侯：看這段時間你說給你先生聽，有沒有，不用我說，看你麼要怎麼處理‧‧‧你先生到現在都說我冤枉你。被告：好了，不要再說了，現在看我們要怎麼跟大哥處理。侯：你跟你先生說，跟我說沒有用，跟你先生說，我要讓他親眼聽到，在我證人面前我很清楚，有沒有，多少錢，你跟你先生說。被告：3至5千元。
」；但就上述整體對話意旨以觀，被告雖坦承每月曾侵占3至5千元，惟由其於詢問過程之初完全否認犯行，後雖在侯俊文不斷質疑下坦承犯行，惟仍特別強調其未報帳，不代表把錢都拿走。嗣經侯俊文要求其書寫侵占物品及金額時，亦再次表明「有些事情我真的沒做，你們不要誤會我，我真的沒做」等語，顯見被告坦承犯行所述，前後曾有多次反覆。參以其初次坦承犯行之語氣為：「全部都是我做的，我不想再反擊，因為我缺錢這樣可以嗎」，似有無論如何辯駁，均不被侯俊文採信下，自覺無力反駁，始坦承犯行之意。侯俊文雖未對被告施以強暴、脅迫，惟被告自覺無奈所為坦承，是否出於真意，仍屬有疑。
㈡、依據卷附被告所寫書面資料（見警卷第11頁），其上僅記載商品名稱及金額，並有「1年、半年不等」、「3000、5000」字樣，亦無完整表達其確有為侵占犯行之意。且因公訴人認被告自94年4月間某日起，迄95年4月21日止，每月均有侵占3至5千元之犯行，除95年4月19日、21日告訴人委託友人冒充顧客購買商品，被告未將該2筆入帳登載於日報表，有相關營業日報表資料可資證明外，未見提出其餘「紅粉佳人香水化妝品店」相關帳目資料或積極證據，可證店內收入確於該段時間內曾遭他人侵占，則在無積極事證補強下，雖被告上開手寫書面資料之任意性無虞，但難認此書面所載確與事實相符，是證人即告訴人乙○○於偵查所證「上述書面資料是被告承認賣出去未將錢交給公司，自己記憶所寫」等情，無從佐為對被告不利之認定。
㈢、證人即告訴人乙○○於原審所證：「客人購買商品一定要將購買商品名稱及金額記載在營業日報表上。如果刷卡要開立發票，如果付現則會依客人需要開立發票，但有的時候，會依客人要求開立估價單，不開立發票」（見原審卷第101頁）等情，核與證人羅日昇證稱：「當時我進去店內買了3瓶香水4,700元，因為告訴人說若是開發票會有報帳問題，所以我只有請被告開立2800元之發票，發票上填載有日期及金額」（見偵卷第10頁）、證人謝佩真證稱：「95年4月21日上午11時許，告訴人之先生侯俊文拿了5千元請我到他店裡去買東西，我買了4,800元的東西，但被告開立4,900元之估價單給我」（見偵卷第11頁）等情相符，復有上開統一發票及估價單(警卷10頁)在卷可參。則據證人乙○○所證：「上開被告開立之發票存根聯有留在店內，但估價單存根聯未留在店內，暨其平日均有在核對發票與估價單金額」（見原審卷第103、104頁），被告若真有侵占上述羅日昇購買香水之4,700元，為免告訴人藉核對發票存根聯，知悉當日確有該筆款項入帳，理應將發票存根聯撕毀或僅就差價1,900元侵占即可，應無將該存根聯留於店內，而將4,700元全部侵占之理。又雖被告於95年4月21日開立之估價單存根聯雖未留於店內，惟因告訴人曾將交予證人謝佩真購買商品之5,00
0元鈔票號碼予以紀錄，而於當日告訴人之夫侯俊文向被告求證是否為侵占犯行過程中，曾檢查被告之皮包，惟未在其皮包內發現上開經紀錄號碼之5,000元鈔票等情，據證人乙○○到庭證述屬實（見原審卷第104頁），則被告當時既無法預料告訴人已有懷疑且有上開自行蒐證動作，自無從事先得將當日侵占款項另藏他處之理，是當日既然告訴人未於被告皮包內查得謝佩真購買商品之5,000元鈔票，不能遽認被告即有此侵占犯行。
㈣、告訴人於95年4月19日、同年月21日委請友人羅日昇、謝佩真前往上開化妝品店，各向被告購買價值4,700元、4,800元之香水等商品，惟被告除未將上開2筆入帳登載於營業日報表內，告訴人亦未於當日營業收入查得該2筆款項等情，固據證人即告訴人乙○○、羅日昇、謝佩真證述在卷，然該店收銀機台，除被告可為接觸外，尚有告訴人及該店店長亦會有負責收銀，而告訴人小孩及附近店家小孩有時會一起來玩收銀機等情，除據被告供明（見原審卷第106頁），另證人乙○○亦證稱：「被告在晚上8時下班時不用作帳務交接，都是我在收錢比較多；店內貨物沒有每日或每週盤點；店內亦曾有賣貨忘記登錄，日後補登之情形」（見原審卷第101-
102頁）、「我的小孩之前有自收銀機拿過10元、20元去買飲料」（見原審卷第106頁），顯見確有被告以外之其他人可接觸該收銀機台。再參以證人謝佩真於偵查中亦證述「我有看到被告把錢（出售款項5,000元）放到收銀機裡」（見偵卷第12頁），是縱然被告販售商品予羅日昇、謝佩真款項，於告訴人檢查收銀機時發現短缺，且被告並未將此款項登載日報表，惟因店內收銀機並非全時由被告掌管，則此收銀機內缺額之可能性即有其他情形，而日報表又有補登之情，自難逕認上開缺額必屬被告侵占。
五、綜上所述，被告所辯上情應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何業務侵占犯行，被告被訴該罪自屬不能證明。原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人乙○○具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年4月17日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年4月17日
書記官呂素珍