臺灣高等法院高雄分院107年度抗字第124號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第124號刑事裁定

裁判日期：民國107年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度抗字第124號抗告人即被告 陳怜卉 上列抗告人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國107年4月9日上訴駁回之裁定（106年度訴字第807號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定及本院107年5月31日駁回抗告之裁定均撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：本件原審判決送達時，正逢抗告人在醫院照顧生病住院治療中之幼女，原判決是由非與被告同居一處、共同生活之 陳彥 先收受， 陳彥先 既非被告之同居人，自不生合法送達之效力，且陳彥先係身心障礙之人，並無辨別事理之能力，由其代被告收受原判決，亦非合法，原審未查明，即以原判決送達予被告，係由陳彥先代為收受，已生合法送達之效，因而以被告上訴逾期，裁定駁回被告之上訴，自非合法，爰提起抗告，請求撤銷原審裁定等語。
二、原裁定略以：原審106年度訴字第807號判決書，於民國（下同）107年3月12日送達抗告人即被告陳怜卉住所，由同居人兄陳彥先收受，有送達證書1紙附卷可憑（見原審卷第71頁），是該判決於當日已生送達之效力，並自107年3月13日起起算上訴期間10日，故本件上訴期間應於107年3月22日屆滿，因抗告人住於原審所轄屏東縣屏東市，並無在途期間，抗告人遲至107年3月30日始向原審提起上訴，有刑事聲明上訴狀上所蓋原審收狀日期戳章在卷可憑，因認抗告人已逾本件上訴期間，而裁定駁回抗告人之上訴等語。
三、按送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；次按，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。刑事訴訟法第62條、民事訴訟法第137條第1項分別定有明文。而民事訴訟法第137條第1項所謂同居人，係指與應受送達人居住一處共同為生活者而言。關於是否同居之認定，應以是否有居住一處並共同為生活之事實為準，如與應受送達人並非共同為生活者，自不能謂為同居人（最高法院32上3722號判例意旨及94台抗687裁定意旨參照）。
四、本件原審106年度訴字第807號判決書正本，固送達至抗告人之住所地即屏東縣○○市○○路○○巷○號，由自稱係抗告人之兄的陳彥先代為簽收該判決書正本，有陳彥先簽名及在旁加註身分關係為「兄」字樣之送達證書附卷可參（見原審卷第71頁）；惟查，陳彥先與抗告人並無親屬關係，且戶籍未同設於上揭抗告人之住所地，其戶籍係設在屏東縣○○市○○街○○號，此有抗告人之全戶戶籍查詢資料及陳彥先之戶口名簿影本等附卷可稽（附於本院卷內）；而陳彥先實際上究有無與抗告人同住在屏東縣○○市○○路○○巷○號及在該處共同生活乙節，經本院函請屏東縣警察局屏東分局前往實地訪查，據覆稱陳彥先與抗告人為朋友關係，並非親戚，亦未在該址共同居住等語，以上有屏東分局107年8月7日屏警分偵字第10732202100號函及所附職務報告等附卷可憑（附於本院卷內），陳彥先與抗告人之關係，是否符合民事訴訟法第137條第1項所規定應受送達人之同居人，已有疑問？且陳彥先係身心障礙之人，其障礙等級為極重度，此亦有陳彥先之身心障礙證書影本、屏東縣政府107年7月5日屏府社障字第10723590600號函及所附身心障礙者鑑定表等附卷可參，是陳彥先是否為有辨別事理能力之人，亦有疑義？本件原審判決正本，送達予抗告人時，送達至抗告人上址住所地，因未獲會晤應受送達人，而由陳彥先代為收受，是否符合民事訴訟法第137條第1項所規定「已將文書付與有辨別事理能力之同居人」，而生合法送達之效力，顯有疑問？事涉抗告人對原審判決提起上訴，是否已逾10日之上訴期間，有再詳加調查上開事項之必要。原審以上開由陳彥先代收原審判決正本之送達，已生合法送達之效力，認抗告人之上訴，已逾10日之上訴期間，而裁定駁回抗告人之上訴；及本院前於107年5月31日，亦以上開由陳彥先代收原審判決正本之送達，已生合法送達之效力，而駁回抗告人本件之抗告，核均非適法之裁定。
五、抗告人抗告意旨以陳彥先與伊無親屬關係，亦未與伊同住及共同生活於上開住所地，非伊之同居人，且係有身心障礙之人，本件原審判決正本，送達至伊住所地時，由非伊同居人之陳彥先代為收受，送達不合法，伊提起上訴，尚未逾期等理由，指摘原裁定以其上訴逾期而駁回其上訴，顯有不當，為有理由，自應由本院將原審駁回上訴之裁定及本院107年
5月31日駁回抗告人抗告之裁定，均撤銷，本件應發回臺灣屏東地方法院，由原審法院詳加調查認定後，更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國107年8月31日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國107年8月31日
書記官李宜錚