裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第75號民事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第75號上訴人國防部軍備局工程營產中心（即附帶被上訴人）法定代理人丁○○訴訟代理人劉龍飛律師
丙○○被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司（即附帶上訴人）法定代理人乙○○訴訟代理人 張少騰 律師
蔡欽源 律師複代理人 包國祥 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年4月27日臺灣士林地方法院93年度建字第28號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰參拾捌萬伍仟壹佰捌拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分），由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之，民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。上訴人國防部軍備局工程營產中心（即附帶被上訴人，下稱上訴人）之法定代理人原為 查振東 ，嗣民國96年6月1日改為丁○○，有國防部令可參，其於96年8月14日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第58頁、第72頁），依上開規定，核無不合，應予准許。
二、被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司（即附帶上訴人，下稱被上訴人）起訴主張：伊於88年10月27日承攬上訴人「陸軍高山頂營區設施整建工程第一期土建」工程（下稱系爭工程），雙方簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定承攬報酬為新台幣（下同）357,000,000元，並採契約價金總額結算給付。伊於88年11月6日開工施作系爭工程，已於91年5月16日完工，上訴人於同年5月21日驗收，嗣於同年10月9日驗收合格在案，惟迄今仍有10,568,751元工程款，遭上訴人以工程遲延28日，依系爭契約第15條第8項前段約定，按契約價金總額千分之一計算每日逾期違約金，並扣抵全部款項而拒絕給付，該違約金之約定顯然過高。又系爭工程實作項目、數量均超出當初投標文件中之工程估價單、單價分析表內所載之數量及工項，就超過原約定數量及工項部分，如達10％者，依系爭契約第3條第2項之約定，應辦理契約變更增加價金，此超過原約定數量及工項逾10％部分，亦經兩造會算確認為23,851,893元，然上訴人僅給付90％，餘款2,385,189元則拒絕給付，爰依契約之法律關係，求為命㈠上訴人應給付伊12,953,940元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行之判決。
三、上訴人則以：系爭工程於91年5月16日完工後，伊自同年5月21日開始驗收，列計初驗瑕疵189項，並註明缺失改善期限至同年6月29日止，被上訴人雖進行改善，惟經伊於同年7月11日起進行複驗，仍有167項瑕疵（下稱系爭瑕疵）。嗣被上訴人迄同年8月16日改善完畢，系爭工程於91年10月9日正式驗收合格，則同年7月17日起至8月16日止為逾期日數，與系爭工程提前3日完工抵銷後，逾期日數為28日。另系爭瑕疵之情節嚴重，於系爭瑕疵未改善之前，如部隊進駐該營區，實有安全疑慮，故伊按契約總價金千分之一計罰每日逾期違約金，並無不妥。又關於實作數量及工項超過原約定量項10％以上之部分，兩造於92年11月6日達成協議，被上訴人已同意此部分，依照23,851,893元再折減10％給付，並於93年4月7日簽立系爭工程短少漏列案明細表，確認再折減10％，被上訴人顯已同意捨棄10％金額，自不能再行請求等語，資為抗辯，求為命㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行之判決。
四、原審為兩造各一部勝訴一部敗訴之判決，即判命㈠上訴人應給付被上訴人10,366,616元，及自93年10月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並諭知㈠之部分，於被上訴人以346萬元供擔保後得假執行，上訴人如於假執行程序實施前，以10,366,616元預供擔保後，得免假執行。另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。
上訴人就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。另亦就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人2,587,324元及自93年10月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願以現金或等值之有價證券供擔保後，宣告假執行。
上訴人之附帶上訴部分，其答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事項如下（見本院卷第183頁正反面）：㈠兩造於88年10月27日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工
程，約定承攬報酬為357,000,000元。上訴人因被上訴人逾期改善系爭瑕疵28日而扣款10,568,751元。另因被上訴人實作量項超過契約量項10％之部分為23,851,893元，上訴人尚有10％即2,385,189元未給付。
㈡系爭工程原訂於91年1月14日完工，實際完工日為91年5月16
日，本逾期106日，因上訴人同意延展工期109日，故提早完工3日。
㈢上訴人自91年5月22日起開始驗收，列計初驗缺失189項，並
限期於同年6月29日前改善，嗣上訴人於同年7月11日進行複驗，仍列計缺失167項，被上訴人於同年7月17日再度進行改善，至同年8月16日改善完畢，系爭工程於91年10月9日正式驗收合格，被上訴人逾期改善計31日，與前述提早完工3日相抵，計逾期28日。
㈣以實作數量及項目與標單所定之數量及項目比對，實作數量
超過標單所定之數量及項目達10％以上之金額為23,851,893元，公共工程委員會就此建議上訴人如數給付，惟上訴人僅給付其中之90％，尚有10％即2,385,189元未給付。
㈤本件工程複驗時有瑕疵之項目有167項。
六、兩造之爭執事項如下（見本院卷第183頁反面）：㈠就系爭瑕疵部分，應適用契約書第15條第8項本文按契約價
金總額千分之一計算逾期違約金？或以不影響其他部分按未完成部分千分之一計算逾期違約金？㈡實作量項超過契約所約定量項10％以上部分，再折減10％是
否經兩造合意毋庸再給付？
七、本院得心證之理由：㈠兩造於88年10月27日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工
程，約定承攬報酬357,000,000元，原訂91年1月14日完工，實際於91年5月16日完工，本逾期106日，因上訴人同意延展工期109日，故提前完工3日。又系爭工程經上訴人於同年7月11日進行複驗，仍有167項缺失，被上訴人於同年8月16日改善完成，嗣91年10月9日驗收合格，扣除上開提早完工3日後，計逾期28日，上訴人因而扣款10,568,751元。另被上訴人實作量項超過契約約定量項10％之部分為23,851,893元，上訴人尚有10％即2,385,189元未給付等情，為兩造所不爭執，復有聯勤總部營產工程署工程採購契約、結算驗收證明書、工款結算單、竣工報告表、工期檢討表可參（見台灣台北地方法院93年度建字第257號卷第9頁至第36頁、原審卷㈠第23頁至第29頁、本院卷第183頁），自堪信為真實。㈡按「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相
當期限、要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原定履行期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」，系爭契約第15條第8項約定甚明。兩造就被上訴人因改善複驗時167項瑕疵而逾期28日一節，並不爭執，惟對於逾期違約金之計算方式，究應適用上開約款本文，即每日按契約價金總額千分之一計付？或者應適用同條項後段，即每日按未完成履約部分之契約價金千分之一計付？則生爭議，經查：
1.上訴人於91年7月11日複驗系爭工程，仍有167項瑕疵尚未改善，有初驗缺失改善紀錄可參（見原審卷㈠第62頁至第70頁、第89頁至第97頁）。觀之指揮部建物瑕疵部分，例如「RF不銹鋼欄杆立柱間距過大」，將造成官兵於RF活動時有安全疑慮；「庫房平頂滲水」，需局部拆除重作；「RF泛水泥作滴水線未施作」、「屋頂爬梯不銹鋼厚度不足」、「屋突部分外牆磁磚脫落」、「RF鋼瓦屋簷底部收邊不良」、「副主官室室外窗台施作不良」、「正向雨庇女兒牆油漆施作不良」、「外牆磁磚污漬未清潔」、「外牆磁磚未依規定施作轉（磨）角」、「外牆磁磚補架不良」等，均須搭設工作架以修繕上開瑕疵，則於施工期間，人員顯無法使用該區域。另「3F甲梯廊道景觀造型牆玻璃磚側牆及花台未施作」，施作期間該區域人員勢必無法活動；「輕隔間門扇氣密防撞條施作不良」，門扇無法關閉，局部需拆除重作；「室內門止應調整，無法90度開門」、「輕隔間鋁窗無法扣鎖」、「室內地坪與廊道地坪交接處部分未平整」，未修繕前會影響門禁及官兵通行之安全等等（各項瑕疵明細及影響建物使用情形，見原審卷㈡第129頁至第132頁）。另步兵營兵舍四棟之瑕疵部分，則有「RF甲乙丙梯排水導溝未接續且無門檻」，造成雨天積水無法排出；「全部浴室大門門檻外側收邊不良」、「全部浴室導溝蓋板收邊不良或不密貼」，造成金屬蓋板邊易割傷，使用浴室有安全疑慮；「地坪石英磚踢腳皆施作不良及多處未施作轉磨角磚及脫落」、「1至4樓與廊道牆面、地坪小理石嚴重脫落污損及未潔淨」、「樓梯部分梯間柱面龜裂」、「樓梯底面、側邊與梯間粉刷面不平整，油漆不良」、「室內平、牆面未平整及油漆不良」、「陽台外牆滲水」、「外牆磁磚不平整滲水」、「部分外牆轉角磚未施作」等亦需搭工作架修繕；「中庭地坪龜裂」，修繕時，該區域內人員無法進入；「消防水池內部粉刷不良」導致無法蓄水，消防灑水無法正常運作。另尚有「實心木門扇週邊施作不良」、「木作矮櫃收邊未以矽力康固定」、「木作閱讀桌檯面接合不平整」、「玻璃安裝膠條脫落」．．．等等（各項瑕疵明細及影響建物使用情形，見原審卷㈡第132頁至第138頁），不僅瑕疵態樣繁多，且存在之範圍甚為廣泛，並非限於某一棟建物、樓層或某幾處特定之區域內，如令官兵於上開瑕疵未改善前，即在指揮部、兵舍等建物活動，顯有安全疑虞。故上訴人主張上開瑕疵未修繕前，上開建物無法進駐官兵使用等情，應可採信。
2.再參諸證人莊健一（即監造單位陳崇益建築師事務所員工）到院證述：「這整個系爭工程建築物有五棟大樓，我們認定五棟大樓都有瑕疵」、「影響使用首先我們會區分為有無公共危險的問題，如果克服公共危險的問題後，我們才會再考慮舒適性等的問題，例如屋頂欄杆間距過大，因屋頂上面有鍋爐間、機具使用的機房，這些地方在部隊使用上都須要人員上去使用的。另外指揮部大樓如果有缺失，改善工程依規定也必須要先搭鷹架，人員進出規定都要戴安全帽，不可能讓所有一、二千名的官士兵都戴安全帽」、「（水泥施作不良部分，難道每一棟大樓都施作不良嗎？）四棟，每棟都有瑕疵。例如第四項整地及道路排水，我們總計有八項缺失，一跟二是Ｒ03道路的缺失（證人係指新設R03道路整坡不良、邊坡植草種效果不良），三到八是普遍性的缺失（證人係指新設道路部分水溝蓋尺寸錯誤及溝蓋缺角受損、部分缺鍍鋅蓋板、原有級配道路舖設粗級配瀝青混凝土厚度不足、景觀調節池土方未復原、道路排水溝清潔不良、二期道路AC路面清潔不良，見原審卷㈡第138頁），因為有這些缺失所以整個營區都不能使用」、「（步兵營舍四棟大樓的缺失有多項，例如第118項書桌燈具未就位，是何意？）我們每層樓都有休閒閱覽室，驗收時我們發現燈具沒有做」、「（第110項何意？，指兵舍背側紙模地坪與10*10地坪交接處為填縫）四棟兵舍後面各有一小集合場，當時沒有鋪設好」、「（上證五號第九頁〈本院卷第84頁〉所謂陰井是什麼？）這是兵舍內部中央集合場水溝轉角處都會有一個陰井，當時總共大約有二、三十個還沒有做好」、「（間距過大違反什麼？）違反設計、監造，欄杆規定間距15公分，但實際工程施作有時欄杆間距超過20公分」等語（見本院卷第142頁反面至第143頁），由該名證人之證言，亦足認5棟建物及新設道路均存有瑕疵，導致無法讓官兵進駐使用系爭營區。
3.另當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責，最高法院18年上字第1685號判例參照。本件被上訴人抗辯未完成部分不影響其他已完成部分之使用，應按未完成部分之契約價金千分之一計付每日逾期違約金云云，因屬被上訴人免責（減輕賠償責任）之事由，依上開舉證責任分配原則，應由被上訴人就系爭瑕疵不會響其他已完成部分之使用，此項利己之事實負舉證責任。然被上訴人始終未能舉證以實其說，且系爭瑕疵態樣繁多，不僅於5棟建物普遍性存在，且新設道路亦涵攝在內，已如前述，是被上訴人辯稱未完成之部分不會影響其他已完成部分之使用云云，已難採信，其請求依未完成部分之契約價金千分之一計付每日逾期違約金云云，即屬無據。
4.被上訴人辯稱按契約價金總額千分之一計付每日逾期違約金，顯屬過高，應依民法第252條之規定酌減云云。然違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年台上字第909號裁判意旨參照。本件被上訴人並未舉證證明上開逾期違約金之約定，有如何過高及顯失公平之情事，其泛稱違約金過高云云，已難採信，況系爭工程於91年7月11日進行複驗時，仍有167項瑕疵存在，系爭瑕疵不僅態樣繁多，且普遍性存在於5棟建物中，範圍相當廣泛，於系爭瑕疵未修繕前，實難期待官兵能安全無虞地於該營區訓練及駐防，影響甚為重大。兩造於締約時，盱衡瑕疵影響程度，而約定此種情節，應按契約價金總額千分之一計付每日逾期違約金，尚難認有過高情形，被上訴人上開辯解，即非可取。
5.綜上，系爭瑕疵未修繕前，官兵無法進駐該營區使用5棟建物，則上訴人依系爭契約第15條第8項本文之約定，按契約價金總額千分之一計算每日逾期違約金，因而扣款10,568,751元，並無不合，被上訴人自不得訴請上訴人給付此部分之本息。【計算式：
357,000,000元（契約原定價款）－1,011,301元（驗收扣款）＋21,466,704元（增加量項）＝377,455,403元（契約價金總額）377,455,403元÷1,000＝377,455.4（每日逾期違約金）377,455.4元×28日＝10,568,751.2元元以下四捨五入】㈢次按「採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契
所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減」，系爭契約第3條第2項亦有約定。經查：
1.被上訴人主張實作數量及工項逾原契約所定數量及工項10％以上之部分，經兩造會算確認為23,851,893元，上訴人已給付90％款項等情，為上訴人所不爭執，可信為真實。
則被上訴人實際施作之數量及工項，已逾契約原約定數量及工項10％以上，依上開約款，就超過10％之部分即得以契約變更增加契約價金，而此部分亦經兩造會算確認為23,851,893元，上訴人既已覈實計算增加之數量及工項，其再要求被上訴人折減10％價金，尚乏依據。是被上訴人依上開契約之約定，請求上訴人給付10％款項即2,385,189元，並無不合。
2.上訴人抗辯兩造前於92年11月6日、93年4月7日同意無需再給付2,385,189元，其無給付義務云云，上訴人此項辯解，無非以92年11月6日會議紀錄及93年4月7日高山頂營區整建第一期土建工程履約項量短少漏列案明細表為據（見原審卷㈠第37頁至第39頁），然檢視92年11月6日會議紀錄，在「會議經過及結論事項」第三項，記載「．．鑑於兩造尚無法完全獲得共識，為避免工程結案再事延滯，經協處暫以行政院工程會調解建議之短漏項量超逾10％總價金再予折減10％後給付；．．先行辦理結案事宜」等語（見原審卷㈠第38頁），上開文句僅顯示因兩造對系爭工程之結算方式，尚未完全取得共識，暫時同意以行政院公共工程委員會調解建議之計價方式，即以短漏項量逾10％之總價金再折減10％後給付而先行辦理結案，尚難認被上訴人對於再折減10％之款項已同意拋棄請求權。另觀之93年4月7日高山頂營區整建第一期土建工程履約項量短少漏列案明細表，在該明細表「附註欄」內第二項部分，除以印刷字體敘明「．．按契約項量短漏以行政院公共工程委員會調解建議對超逾10％總價再扣減10％」，於末端緊接以手寫方式加註「先辦結算結案」字句（見原審卷㈠第38頁），如被上訴人同意拋棄對再折減10％款項之請求權，實無註記「先辦結算結案」之必要，又於上開明細表中簽章之證人甲○○（即被上訴人員工）亦證稱「這工程積壓的款項很高，當時協調的結果是沒有爭議的部分先付款，有爭議的部分日後再處理」等語（見本院卷第182頁反面），顯見兩造係達成沒有爭議之部分先行付款之合意，尚難以此份明細表，即認定被上訴人同意拋棄對再折減10％款項之請求權。故上訴人此項抗辯，委不足取。
3.上訴人再辯稱被上訴人此部分之工程款給付請求權已罹於2年短期時效云云，然依系爭契約第5條第1項第2款第2目之約定，工程尾款給付時期為「．．並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後（為契約金額百分之五），於五日內一次無息給付尾款」（見前揭第257號卷第12頁），即經機關驗收合格，且廠商繳納保固金保證金後，始得請求給付工程尾款，而系爭工程於91年10月9日正式驗收合格，此為兩造所不爭執，則被上訴人於93年8月23日起訴請求（有起訴狀上原審收狀日期戳章可參），顯未逾2年之請求權時效，是上訴人此之抗辯，亦非可採。
4.綜上，被上訴人自得依系爭契約第3條第2項之約定，請求上訴人給付10％款項即2,385,189元。
八、從而，被上訴人請求上訴人給付2,385,189元及自起訴狀繕本送達翌日即93年10月20日起（見原審卷㈠第11頁），至清償日止，按年息5％計算之利息部分，自屬有據，應予准許；其逾此部分之請求（12,953,940元－2,385,189元＝10,568,751元本息），於法無據，不應准許。原審就上開不應准許之10,568,751元本息請求，判命上訴人給付7,981,427元本息（10,366,616元－2,385,189元）部分，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分之訴。至駁回被上訴人其餘請求部分，及命上訴人給付2,385,189元本息與諭知假執行部分，理由雖有未當，結論則無二致，仍應予以維持。上訴及附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由，此部分上訴及附帶上訴均應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均經審酌認對判決之結果不生影響，爰無庸逐一詳述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第450條，判決如
主文。中華民國97年1月29日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官王淇梓法官呂淑玲正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年1月30日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。