臺灣高等法院112年度上易字第274號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

112年度上易字第274號

上訴人

即被告 范文鴻

上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣新竹地方法院110年度易字第50號，中華民國111年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第4740、3494、3495、3496、3497、3498、3499、3500、13206、14025號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

事實

一、 葉映松 係址設新竹縣○○市○○街00號「銀河餐飲」餐廳(商業統一編號：00000000，核准設立日期：民國108年10月25日，下稱銀河主題餐廳)負責人， 許宗騰 擔任櫃檯人員， 林士傑 、 張曜麟 、 林芸慧 、 林培聖 擔任外場服務人員， 王盈筑 、 魏詩彤 （原姓名 魏渝軒 ，嗣於民國111年1月13日改名為魏詩彤）、 高懿君 擔任外場服務人員兼荷官（即發牌人員)（前述各人均業經原審判處罪刑在案），其等共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，聚集不特定人，自民國109年1月20日起至109年3月23日警方查獲時止期間，以上址餐廳2樓作為賭博場所，使用發牌器、撲克牌、籌碼為賭具，以「百家樂」玩法進行賭博，玩法如下：賭客先進入2樓小房間內向外場工作人員以新臺幣(下同，現金或匯款方式結帳)1比1之比例取得紅色估價單後，再持單向櫃檯人員兌換籌碼後，自由押注「莊家」、「閒家」、「和局」或「對子」，由荷官負責發牌，莊家與閒家(即賭客玩家)先依序發放2張牌，依點數決定是否補牌，再互比大小論輸贏，若押中「莊家」可得95％彩金(5％則為抽頭金)、押中「閒家」可得1倍彩金、押中「和局」可得8倍彩金、押中「對子」可得16倍彩金，若未押中籌碼則歸莊家所有，賭博後荷官所賠付者之籌碼（會以不同顏色標示），可洗分回饋1.6％金額，可換回現金或再兌換籌碼，該洗分回饋積分由賭桌上之外場工作人員記載在積分表上，以此種與賭客對賭方式，提供賭博場所及聚眾賭博以營利。嗣賭客范文鴻及 張千正 （所涉賭博罪嫌，另經檢察官為職權不起訴處分）分別基於賭博之犯意，於109年3月22日晚間某時許起至109年3月23日下午1時許止之期間，在上址公眾得出入場所內，以現金或記帳方式兌換籌碼後，以前揭百家樂方式進行賭博，期間賭客范文鴻賭博輸款55萬元、張千正賭博輸款71萬4,000元。嗣為警於109年3月23日下午1時許，經賭客范文鴻偕同進入店內2樓執行搜索而當場查獲，並扣得如附表所示物品、賭資計22萬8,600元（屬葉映松所有，業經原審於葉映松之判決中諭知沒收）、帳冊報表等資料，方循線查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告范文鴻（下稱被告）就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實之證據及理由：

上揭事實，業據被告於原審、本院審理時坦認在卷（見原審卷一第409、413頁；本院卷第102頁），核與證人即同案被告葉映松、許宗騰、林士傑、張曜麟、林芸慧、林培聖、王盈筑、魏詩彤、高懿君、賭客張千正、賭客 姜碧雲 、被告配偶 張瑛芳 等人分別於警詢、偵查之供證情節（見109年度他字第1044號卷，下稱他卷，第15至17、31至33、36至37、40至41、50至51、54至56、59至60、63至64、67至68、85至86、90至91、171至173頁；109年度偵字第4740號卷，下稱偵4740卷，卷二第5至7、101至102、114至115頁；109年度偵字第3494號卷第13頁；109年度偵字第3495號卷第28至30頁；109年度偵字第3496號卷第13至14頁；109年度偵字第3497號卷第13至14頁；109年度偵字第3498號卷第16至17頁；109年度偵字第3499號卷第15至16頁；109年度偵字第3500號卷第13至14頁），大致相符；並有銀河主題餐廳設立登記表、相關之記帳資料、帳單、員工守則、遊戲規則、蒐證照片、新埔分局現場勘察報告（見他卷第6至13、106至141、143至151、152至154、180至181、184至185頁；偵4740卷一第110至123、125至163頁）、關於同案被告葉映松之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他卷第22至26頁）、關於被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他卷第75至77頁）等在卷可稽，且有如附表所示之物扣案可證。足徵被告前揭任意性之自白與事實相符，可堪採信。綜上，本案事證已臻明確，被告賭博犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較：

　　被告范文鴻行為後，刑法第266條於111年1月12日修正公布，並自同年月14日生效施行，修正前刑法第266條第1項前段規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金」，修正後同條第1項則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用修正前刑法第266條第1項前段規定。

　㈡核被告所為，係犯修正前刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文。而所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首，且所謂「發覺」，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院102年度台上字第1218號判決意旨參照）。查：證人即查獲本案之新竹縣政府警察局新埔分局小隊長 彭伊良 於偵查中結證：當天我們接到新竹縣調查站調查官來電表示該餐廳有人賭博，並說他朋友即被告已經輸了400多萬，可否現在過去查緝處理，我向隊長報告此情資後，與1名同事至該餐廳外待命，發現該餐廳與一般餐廳不太一樣，裝潢比較隱密且玻璃不透明，裡面人數不清楚，我們顧忌安全不敢上去；因我之前即有被告聯絡方式，我便與被告聯繫，跟他說請他太太向勤務指揮中心（下稱勤指中心）報警，但被告不要，並請我打電話給他太太，我說這程序不大對，應該是他太太打給我才對，因此被告請他太太打給我，他太太電話中跟我說被告在該餐廳賭博到現在輸了400多萬，請我協助處理，我確認後，即向檢察官報告，並聯繫被告帶同我們上樓查緝等語（見偵4740卷二第92至93頁）；證人即被告配偶張瑛芳則於偵查中證述：前一天（即22日）晚上被告說他會到該餐廳玩電動，因為他很晚都沒回來，我就去該餐廳2樓找被告，被告是在2樓包廂玩百家樂，我叫他回家，但被告不想回家叫我先回家，我於是就先回家去；直至案發當天上午，被告都沒有回來，我生氣且擔心被告輸錢沉迷回不了家，我知道被告應該輸很多錢，想翻身，因此一直不想回家，便打電話給彭伊良說該處有1個賭場，被告一直賭博都不回家等語（見偵4740卷二第114至115頁）；而被告於偵查中亦供稱：當天張瑛芳有找我，但我不想回家等語明確（見偵4740卷二第119頁）。堪認案發當天乃因被告配偶張瑛芳屢次勸告被告返家，遭被告拒絕，張瑛芳始轉向警方求助，張瑛芳報警之目的乃為請求警方協助被告遠離賭場並返家，並無代被告自首之意甚明。而員警彭伊良既係接獲情資，得悉該處乃為賭場、被告為賭客，並於第一時間至現場觀察發現此處與一般餐廳有異，基此懷疑被告之賭博犯嫌，則其應已有確切之根據而為此合理之懷疑，故縱令被告於現場偕同警方上樓查緝，並於警詢時坦承犯行，該行為仍應屬自白，而非自首，被告應無刑法第62條自首規定之適用。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審以被告所犯賭博罪，事證明確，並審酌被告在公眾得出入之場所賭博財物，助長社會投機風氣及僥倖心理，危害社會秩序及善良風俗，所為實非可取；惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其自述博士畢業之教育程度及小康之經濟狀況等一切情狀，量處罰金1萬元，並諭知易服勞役之折算標準為1000元折算1日；且考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，予以宣告緩刑2年，又為使被告深切反省，依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於判決確定後1年內向公庫支付1萬元；另說明扣案之10萬分籌碼2個、1萬分籌碼11個、1,000分籌碼1個及500分籌碼1個，均為被告當場賭博之器具，應依刑法第266條第4項規定宣告沒收等語。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑尚屬妥適，沒收亦無不合，應予維持。

㈡被告上訴雖主張有自首減刑規定適用，並請求從輕量刑。然本案被告應無刑法第62條自首規定之適用，業如前語。另按關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，原審判處罰金1萬元，且為附條件緩刑之宣告，並未失之過重。準此，被告之上訴為無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　31　　日

刑事第十五庭審判長法　官陳芃宇

法　官余銘軒

法　官陳俞伶

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

書記官朱家麒

中　　華　　民　　國　　112　年　　6　　月　　3　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

修正前中華民國刑法第266條

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與

否，沒收之。

附表：