裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第434號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第434號上訴人即被告 徐明雄 選任辯護人 陳浩華 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第3083號中華民國100年11月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵續字第309號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐明雄犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案附表所示匯票背面偽造之「 林永興 」署押壹枚沒收。
事實
一、徐明雄前於民國91年間，因家庭暴力防治法案件，經臺灣臺中地方法院於92年3月11日以91年度易字第2872號判決，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，嗣本院於92年5月13日以92年度上易字第677號判決駁回上訴確定，於92年6月27日易科罰金執行完畢。
二、徐明雄於96年5月間，受林永興之託，代為處理地下錢莊債務。徐明雄於清償地下錢莊借款新臺幣（下同）35萬元後，因而持有林永興借款時所開立之本票及土地所有權狀2紙，嗣為林永興處理其他債務，乃要求林永興交付富邦人壽保險股份有限公司股票（下稱富邦股票）8957股及發票人富邦金融控股股份有限公司、發票日94年8月11日、付款人美商花旗銀行臺北分行、匯票號碼AU0000000號、面額1萬5203元之股利匯票（下稱系爭匯票）暨至臺中商業銀行（下稱臺中商銀）潭子分行開立帳號0000000號存款帳戶（下稱系爭存款帳戶），交付存摺、印章，以作為處理其他債務之用。詎徐明雄意圖為自己不法之所有，接續於：
㈠97年4月2日，將上開富邦股票8000股，由不知情之 許益榕 自
其兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券）帳號700f000000-0號證券帳戶賣出，扣除手續費391元及證券交易稅823元後，餘款273186元存入許益榕之元大銀行鹿港分行第0000000000000號帳戶，未將上開餘款交付林永興，而予以侵占入己。
㈡97年4月3日，將上開富邦股票957股，由不知情之許益榕自
其兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券）帳號700f000000-0號證券帳戶賣出，扣除手續費46元及證券交易稅98元後，餘款32680元存入許益榕之元大銀行鹿港分行第0000000000000號帳戶，未將上開餘款交付林永興，而予以侵占入己。㈢97年4月17日至臺中商銀潭子分行，在系爭匯票背面偽造林
永興簽名，偽造完成表彰林永興欲將系爭匯票存入系爭存款帳戶代收，並盜蓋林永興印章在臺中商銀存摺存款取款憑條之存戶簽章欄位上，偽造完成表彰林永興欲提領系爭存款帳戶內存款15000元意思之臺中商業銀行存摺存款取款憑條1紙後，連同系爭匯票、系爭存款帳戶存摺及印章，持向不知情之臺中商銀潭子分行櫃檯經辦人員行使，致該經辦人員陷於錯誤，而將系爭匯票存入系爭存款帳戶代收，並交付取款憑條所載之金額15000元予徐明雄，足以生損害於林永興本人、富邦金融控股股份有限公司發放股利及臺中商銀潭子分行對存摺存款、提領審核管理之正確性。
三、案經林永興告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時，依法告知被告三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於偵查、原審及本院所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人林永興於99年12月3日於偵查中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，惟業據證人林永興具結在卷，核無顯不可信之情形，依前揭之規定，得為本案之證據，至97年9月15日證人林永興於偵查中之供述（他字第3277號偵查卷第33頁至第35頁），未經具結，依刑事訴訟法第158條之3規定不得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有變賣告訴人林永興富邦股票8957股，扣除手續費及證券交易稅後，餘款合計305866元，另在系爭匯票背面書寫林永興姓名，將系爭匯票存入系爭存款帳戶代收，並蓋用林永興印章在臺中商銀存摺存款取款憑條之存戶簽章欄位上，連同系爭匯票、系爭存款帳戶存摺及印章，持向臺中商銀潭子分行櫃檯經辦人員提領系爭存款帳戶內存款15000元，均未交付告訴人林永興之事實，惟矢口否認有本件犯行，辯稱：在系爭匯票背面書寫林永興姓名及在臺中商銀存摺存款取款憑條之存戶簽章欄位蓋用林永興印章，均有得到告訴人林永興同意，其未交付股票股款305866元，是會帳後用來抵償林永興積欠之部分債務，提領系爭帳戶內存款15000元，則是用在支付告訴人林永興不動產規費，其是以35萬元幫告訴人處理55萬元的債務，故其對林永興取得55萬元的債權，告訴人只還給其37萬元，告訴人尚欠其18萬元，以所賣股款抵償後，97年4月2日又匯7萬元給告訴人，經雙方彙算後還有6萬多元要被告幫告訴人處理一些不動產的相關費用，所以本案款項為告訴人欠被告之款項互為抵償及支付部分不動產費用後，剩餘款項已歸還告訴人等語；經查：
㈠被告有於犯罪事實貳所示時、地變賣告訴人股票8957股，扣
除手續費及證券交易稅後，餘款合計305866元及在系爭匯票背面書寫林永興姓名，將系爭匯票存入系爭存款帳戶代收，並蓋用林永興印章在臺中商銀存摺存款取款憑條之存戶簽章欄位上，連同系爭匯票、系爭存款帳戶存摺及印章，持向臺中商銀潭子分行櫃檯經辦人員提領系爭存款帳戶內存款15000元之事實，迭經被告於偵查（他字第3277號偵查卷第34頁；偵字第387號偵查卷第15頁；調偵字第248號偵查卷第112頁；偵續字第309號偵查卷第46頁、第77頁）及原審審理（原審卷第44頁背面、第45頁）時供認屬實，核與證人即告訴人林永興於原審審理（原審卷第36頁）時證述情節相符，並有系爭匯票（他字第3277號偵查卷第26頁）、系爭存款帳戶開戶資料及交易明細（調偵字第248號偵查卷第28頁至第30頁）、富邦股票、許益榕證券存摺、兆豐證券客戶交易明細、兆豐證券函、系爭存款帳戶取款憑條（偵續字第309號偵查卷第48頁至第54頁、第65頁至第72頁、第73頁、第85頁至第92頁、第101頁）在卷可稽，此部分事實，堪信為真實。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴被告於97年9月15日偵查時供稱：「問：是否如告訴人所述
？答：我確實開了35萬元的支票幫告訴人還錢，後來告訴人也有還錢，……」（他字卷第3277號卷第34頁），復於101年1月17日原審審理時供稱：「檢察官問：為何告訴人欠地下錢莊五十五萬元，只要還三十五萬元？答：我跟地下錢莊殺價，只要還三十五萬元就可以，協商過程告訴人都在場。」、「檢察官問：告訴人到底還你多少錢？答：只有二十五萬元及十二萬三千○二十元，其他沒有，告訴人沒有另外還我三萬元。」（原審卷第43頁背面、第44頁），足認告訴人已清償被告37萬元，而被告向地下金莊清償告訴人借款35萬元，僅屬民法第311條之第三人清償，並非向地下錢莊購買對告訴人之55萬元債權，此觀被告於101年1月17日原審審理時供稱：「檢察官問：你是幫被告還錢，還是向地下錢莊購買債權？答：當初告訴人是想要以土地抵押向我借錢，如果土地可以抵押只要還我三十五萬元加付利息（十萬元每月三千元），但是告訴人騙我，因為他已經將土地賣給其他的人，所以我認為我是以三十五萬元買五十五萬元的債權。」自明（原審卷第43頁背面）。
⑵被告於97年9月15日偵查時供稱：「……股票部分則是要送
我當佣金，這部分我們是口頭約定，沒有文書。股票的部分，告訴人說是要送我的，時間約是在今年4月。」（他字第3277號偵查卷第34頁）、99年1月18日偵查時供稱：「問：
富邦人壽紅利跟股票你用到哪裡去？答：我賣了，錢有交付給他（指告訴人）。我是親手拿現金交付給他。」、「問：你在何時何地交付給告訴人？何人可以證明？有無訂立收據？答：賣股票的地方在鹿港。賣得的錢我有交付給林永興。沒有收據。」（調偵字第248號偵查卷第109頁）、99年10月15日偵查時供稱：「問：你是否有幫他保管富邦銀行的股票？答：不是保管，是他請我處理。我幫他賣掉，賣30幾萬元，我全部交給他。」（偵續字第309號偵查卷第46頁）、99年12月3日偵查時供稱：「有無收到林永興交付給你的股票？答：我賣掉了，錢我交給林永興。」（偵續字第309號偵查卷第77頁）、100年3月30日偵查時供稱：「問：告訴人有無交付富邦銀行股票股利匯票15203元？答：有。我去領了，錢我也是交給他。」、「問：15203元你有無交給他？答：我是領15000元給他。沒有收據。」（偵續字第309號偵查卷第81頁）。是設若被告辯稱未交付告訴人變賣股票餘款305866元，是會帳後用來抵償告訴人積欠之部分債務，提領系爭帳戶內存款15000元，則是用在支付告訴人林永興不動產規費屬實，理應於偵查時據實說明，豈有於偵查時初稱股款是告訴人贈與的佣金，復稱已將股票股款及提領系爭帳戶內存款15000元全部交付告訴人之理。是被告前後供述矛盾，足認被告未交付告訴人變賣股票股款合計305866元及提領系爭存款帳戶內存款15000元，主觀上均有不法所有之意圖。又被告所提出之不動產規費收據（原審卷第48頁至第54頁），時間係在97年8月至98年12月間，均在被告變賣股票股款提領系爭存款帳戶內存款之後，是時被告對告訴人尚未發生不動產規費債權。益見被告未交付告訴人變賣股票股款合計305866元及提領系爭存款帳戶內存款15000元，主觀上均有不法所有之意圖。
⑶證人即告訴人林永興於原審101年1月17日審理時具結證稱：
「檢察官問：你當初有同意被告把你股利領走，匯到你帳戶嗎？答：我沒有同意被告把股利拿走，也不知道股利有匯到我帳戶。」、「檢察官問：你後來有同意被告把股利從你帳戶提領出來嗎？答：沒有。是被告自己去提領。」（原審卷第36頁）、「審判長問：你有無同意被告在股利的匯票上簽你的名字為背書？答：沒有。」、「審判長問：你有無同意被告用你的名義填寫取款單、蓋用印文，提領壹萬五千元？答：沒有。」（原審卷第39頁）。證人林永興於原審審理中經公訴人、被告、選任辯護人之對質詰問，均具體指證未同意被告在系爭匯票背面書寫林永興姓名，將系爭匯票存入系爭存款帳戶代收，並蓋用林永興印章在臺中商銀存摺存款取款憑條之存戶簽章欄位上，連同系爭匯票、系爭存款帳戶存摺及印章，持向臺中商銀潭子分行櫃檯經辦人員提領系爭存款帳戶內存款15000元。是被告抗辯在系爭匯票背面書寫林永興姓名及在臺中商銀存摺存款取款憑條之存戶簽章欄位蓋用林永興印章，均有得到告訴人林永興同意，不足採信。足認被告有在系爭匯票背面偽造林永興署押，將系爭匯票存入系爭存款帳戶代收，並盜蓋林永興印章在臺中商銀存摺存款取款憑條之存戶簽章欄位上，連同系爭匯票、系爭存款帳戶存摺及印章，持向臺中商銀潭子分行櫃檯經辦人員詐領系爭帳戶內存款15000元之犯行。
㈢綜上所述，被告確有本件犯行，其事後所辯顯後卸責之詞，
不足採信，事證明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論罪科刑。至測謊雖可作為檢察官偵查手段之一，惟其方式尚有存有不確定性，不得作為被告有罪或無罪認定之惟一證據，故本件被告雖聲請對被告及告訴人為測謊，本院認為尚無必要，附此敘明。
二、按侵占罪本以違反他人委託與信託關係而取得財物為其特徵，為他人處理事之人，所為之侵占，屬特殊之背信行為，故侵占罪成立時，其行為縱合於背信罪之構成要件，仍應論以侵占罪，不能援用背信罪之法條處斷，有最高法院72年度臺上字第4358號判決可參。又在匯票背面簽署領款人之姓名及其住址，乃係提示票據領款必備之手續，因此，在匯票背面偽造他人署押以為領款人及載明其住址，實係表示領取票款之證明，乃係應以文書論之文書，其以之向付款銀行或合作社提示請求付款，應構成刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪名，此與匯票背書之性質顯然有別；銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，非可流通市面得以自由轉讓，衹屬私文書之1種，不能認為有價證券，其偽造而行使以達詐欺取款之目的者，應從一重論以行使偽造私文書之罪，分別有最高法院84年度臺上字第1448號判決、49年臺上字第1409號判例可參。
㈠被告犯罪事實二之㈠、㈡所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡被告於同月2日及3日將其所變賣之股款侵占入己，其所為之
各次變賣股票行為均係為達成其同一犯罪目的之各個舉動，事實上有不可分離之密接關係，而接續侵害同一法益（均為林永興），於犯罪行為完畢之前，雖其各個舉動與侵占罪之構成要件均屬相符，但被告主觀上應係以各個舉動為其全部犯罪行為之一部，且客觀上亦係在密切之時、地實施，則在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，而包括以一行為予以評價，較為合理，是被告犯罪事實二之㈠、㈡之侵占犯行，應屬法律概念之一行為，而為接續犯。
㈢被告犯罪事實二之㈢所為，係犯刑法第216條、第220條第1
項、第210條之行使偽造準私文書罪（行使偽造林永興署押將系爭匯票存入系爭存款帳戶代收，起訴書漏未論及）、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（行使偽造取款憑條）及同法第339條第1項之詐欺取財罪（詐領系爭帳戶內存款）。
㈣被告在系爭匯票背面上偽造「林永興」署押後復持以行使存
入系爭存款帳戶代收，該偽造「林永興」署押之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告盜用林永興印章在臺中商銀存摺存款取款憑條之存戶簽
章欄位上，為偽造臺中商業銀行存摺存款取款憑條之部分行為，而其偽造臺中商業銀行存摺存款取款憑條後復持以行使，該偽造臺中商業銀行存摺存款取款憑條之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈥被告偽造林永興署押、偽造取款憑條冒名向臺中商銀潭子分
行櫃檯經辦人員申辦代收匯票及提領存款，其係以接續之實質上一行為而行使，其目的均係基於為取得系爭匯票票款供作己用，是其所犯行使偽造林永興署押將系爭匯票存入系爭存款帳戶代收及行使偽造取款憑條之犯行，應認評價為一行為，較為適當。
㈦被告以一行為同時觸犯刑法第216條、第220條第1項、第210
條之行使偽造準私文書罪（行使偽造林永興署押將系爭匯票存入系爭存款帳戶代收）、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（行使偽造取款憑條），及同法第339條第1項之詐欺取財罪（詐領系爭帳戶內存款），為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重處斷。而行使偽造準私文書罪與行使偽造私文書罪，同為法定本刑5年以下有期徒刑之罪，依本案之犯罪情節，被告行使偽造之臺中商業銀行存摺存款取款憑條，向不知情之臺中商銀潭子分行櫃檯經辦人員冒領存款，以客觀犯罪情狀而言，情節較重，是被告犯罪事實二之㈢部分之犯行，應從情節較重之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪處斷（最高法院97年度臺上字第1880號判決參照）。
㈧另刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連
犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯（最高法院96年度臺上字第4780號判決要旨可資參酌）。被告犯罪事實二所為，其目的係為取得告訴人所交付之股票及股利，足認被告係出於1個犯意，實行1個犯罪行為，即一行為觸犯數罪名，應從較重之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪處斷。
㈨被告有犯罪事實一所載刑之宣告與執行之情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以罪證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟被告及其辯護人於本院審理程序表明願與告訴人和解，並具狀陳明於101年4月25日與告訴人成立和解，告訴人亦願寬恕被告等語（本院卷第41頁至第42頁），原審未及審酌被告此部分犯後和解誠意之態度，容有未合。被告上訴意旨指摘原審判決認定累犯有誤，且無偽造文書之事實，尚非的論，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，教育程度、手段、所生損害，及所得利益，犯罪後與告訴人達成和解，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：按行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年臺上字第747號判例要旨參照）。又盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年臺上字第113號判例要旨參照）。經查：
㈠系爭匯票業經被告持以行使交付臺中商銀潭子分行櫃檯經辦
人員收執，非屬被告所有之物，亦非本院應義務沒收之物。惟系爭匯票背面上偽造「林永興」之署押壹枚，無證據認定已滅失，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條之規定，宣告沒收之。
㈡被告盜用林永興印章在臺中商銀存摺存款取款憑條之存戶簽
章欄位上「林永興」之印文，並非偽造印章之印文，本院無從宣告沒收，末此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第220條第1項、第210條、第335條第1項、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第55條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國101年5月10日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國101年5月10日中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。