裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年家上字第180號民事判決
裁判日期：民國89年09月13日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度家上字第一八○號
上訴人即追加被告甲○○訴訟代理人 廖桂欣 律師被上訴人即追加原告丙○○訴訟代理人 李志雄 律師複代理人乙○○右當事人間履行同居事件，上訴人對於中華民國八十七年十月六日臺灣臺中地方法院八十七年婚字第五一○號第一審判決提起上訴，被上訴人在本院追加離婚之訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
追加之訴駁回。
第一、二審本訴訴訟費用由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由追加原告負擔。
事實
Ａ、關於甲○○對履行同居之訴提起上訴部分：
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人因遭婆婆 謝金美 無故責罵、毆打及行動自由限制，以及遭被上訴人拒絕同居，才暫住娘家：
１、兩造結婚後，與婆婆同住於台中市○○街二十八及三十號兩棟樓房，因被上訴人在錦村市場從事南北雜貨批發零售生意，因此上述二棟樓房之一樓打通，但上訴人之婆婆規定僅能由二十八號大門（有遙控之鐵門）出入；並且要求上訴人辭掉原有之工廠會計工作，至市場幫忙經營生意，規定上訴人每天應與家人同進出，否則即與他們「不同心」，且規定出入需得婆婆或被上訴人之同意，不准上訴人回娘家，不准上訴人與鄰居交談，不將住家之鑰匙交與上訴人，在被上訴人面前誣稱上訴人不做家事，婆婆經常毆打上訴人，並慫恿被上訴人打罵上訴人，上訴人生病，婆婆禁止上訴人看醫生，命上訴人自己買成藥服用，上訴人生理期間，禁止上訴人購買衛生棉使用，另誣指上訴人偷錢，規定兩造晚上睡覺房門不可上鎖，甚至規定兩造行房事之時間，並對上訴人辱稱上訴人係伊以三十萬元買進家門。在上訴人懷胎生子前，婆婆諷刺上訴人稱：「妳命不好，沒吃素，才會沒生小孩」；八十五年十二月十二日生女兒 許智婷 後，婆婆又稱：「妳命不好，沒吃素，才會沒生男孩」，上訴人坐月子期間，規定上訴人及小孩需與婆婆同睡，上訴人懷第二胎時，遭婆婆毆打，致上訴人有早產現象，安胎後，上訴人身體不適，婆婆竟不帶上訴人至醫院，並稱在床上躺躺即可。上訴人住院產下第二胎，產後第三天，婆婆即要求被上訴人替上訴人辦出院，回家後第二天，婆婆以不明東西強命上訴人服下，上訴人感不舒服，引起子宮發炎。
２、八十六年十二月二十三日，上訴人產下 許竣傑 後，自同年月二十九日至八十七年一月十三日止，回娘家坐月子，同年月十三日，被上訴人竟於住處，拳打腳踢上訴人，婆婆非但沒制止，且與被上訴人共同毆打上訴人致頭部皮下血腫，同年二月間，上訴人對被上訴人及婆婆提出傷害罪自訴，因自訴不合法而判決不受理，同年三月十日，上訴人為挽救兩造之婚姻，主動聲請調解，被上訴人答應不再毆打上訴人，上訴人始又返回被上訴人家同居。
３、兩造結婚後，與婆婆同住，婆婆在住處附近市場經營雜貨生意，兩造平日均與婆婆同進同出，至市場做生意，被上訴人始終未將住家之鑰匙交與上訴人，八十七年五月二十五日清晨四、五時，上訴人趁被上訴人及婆婆還在睡覺，出外買早點，因上訴人沒有家裡鑰匙，出門前將鐵門由內遙控預留人可進出之高度，關上鋁門，惟回到家時，鐵門卻被拉下鎖上，被上訴人及婆婆均還在家，上訴人敲門，未獲理會，上訴人再找里長幫忙，但被上訴人及婆婆亦不開門，上訴人至第五分局報備，返回婆家時，被上訴人及婆婆均已至市場，上訴人始先回娘家，當晚打電話到婆家，婆婆與被上訴人均拒不接聽，上訴人曾於八十七年六月間，由生父陪同返回夫家同居，被上訴人不開門讓上訴人進門，上訴人多次回婆家，均被拒於門外。
（二）按夫妻同居之義務係對等之義務，並非妻單方之義務。上訴人因不堪被上訴人及婆婆虐待，而暫住娘家，是上訴人未履行同居，有正當理由，上訴人願與被上訴人同居，但被上訴人不讓上訴人返回夫家（即被上訴人家）同居，竟提起履行同居之訴，其訴顯無理由。
（三）被上訴人在本件履行同居之訴尚未判決確定之際，即於第二審另對上訴人追加提起離婚之訴，顯見其先前提起履行同居之訴，其目的在與上訴人離婚，並無與上訴人履行同居之意思，其自己既無履行同居之意思，竟提起同居之訴，請求上訴人返家與其同居，更足證明其所提履行同居之訴顯無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，請求傳訊證人 林玉芳 、 林木欽 、 林金雪 、 曾文松 。另請求向中國醫藥學院附設醫院調取上訴人之病歷、向台中市警察局第五分局調取上訴人於八十七年五月二十五日向警方報案之資料，並調閱台中地方法院檢察署八十七年偵字第一六六三七號甲○○等偽造文書案件卷宗。補提診斷書譯本六件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用，補述略稱：
（一）本件被上訴人於原審起訴請求上訴人履行同居義務，上訴人在訴訟中，猶不願返家與夫同居，被上訴人始追加起訴請求離婚，並非在提起履行同居之訴之初，其目的係在離婚。
（二）兩造結婚後，與被上訴人母親同住，幫忙被上訴人之母親在住處經營雜貨生意，因此，被上訴人未將住家之鑰匙交與上訴人。
（三）被上訴人不願讓上訴人返回夫家（即被上訴人家）與夫同居，亦不願將住處之鑰匙交與上訴人。
（四）被上訴人之母謝金美並未對上訴人施加虐待，上訴人指稱伊受謝金美虐待云云，並非真實。
三、證據：除引用原審立證方法外，請求訊問證人 顏由章 。
Ｂ、關於被上訴人（追加原告）於本院審理中追加離婚之訴部分：
甲、追加原告丙○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）准追加原告與追加被告離婚。
（二）兩造所生之子女許智婷、許竣傑由追加原告監護。
（三）追加之訴訴訟費用由追加被告負擔。
二、陳述：
（一）民法第一０五二條第一項第四款規定：夫妻之一方對於他方之直系尊親屬虐待，致不堪為共同生活者，他方得請求離婚：
本件追加被告明知其婆婆（即追加原告之母親）謝金美並未於八十七年一月十三日晚上九點二十分，對伊毆打，竟於八十七年二月十日，具狀向原法院對謝金美提起傷害罪自訴，誣指謝金美於八十七年一月十三日對伊毆打至頭部皮下血腫，該自訴傷害案件雖因係對直系尊親屬提起自訴，違反近親自訴之限制而被法院諭知不受理判決，惟已對追加原告之母親精神上造成不可忍受之痛苦。又於八十七年三月十二日，至台中市北屯區公所調解委員會，對該委員會委員曾文松先生偽稱其個人用品均遭追加原告之母親丟棄。追加原告對追加被告提起本件履行同居之訴，訴請追加被告履行同居義務，追加被告竟謊稱追加原告之母親謝金美對伊虐待，並據為抗辯之事由。又台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一六六三七號偽造文書一案，兩造均屬共同被告，該案中「股東同意書」係追加被告所書寫，詎追加被告竟否認之，誣指為追加原告之母所偽造。追加被告又於八十八年三月十七日，在追加原告住處門口，大聲喧嚷伊要與追加原告履行同居義務，引來鄰居路人駐足圍觀，隨即衝入追加原告家中，摑打追加原告之母親，並加以辱罵。追加被告上述行為已使追加原告之母親謝金美精神上及肉體上感受痛苦，致不堪共同生活，追加原告依據民法第一０五二條第一項第四款之規定，請求裁判離婚。
（二）民法第一千零五十二條第一項第五款規定，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得請求法院判決離婚：
本件兩造結婚後，追加被告無不能同居之正當理由，自八十七年五月二十五日起，遷離兩造原住居之台中市○○街○○○號，而逕自遷入其娘家即台中市○○街○○○號居住，迄今仍一再辯稱伊有不能同居之正當理由，拒不返家與追加原告同居，顯係惡意遺棄追加原告，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，訴請離婚。
（三）追加被告無正當理由拒不履行夫妻同居之義務，虛構事實自訴追加原告之母親對伊傷害，且對外造謠捏稱追加原告之母親將伊個人使用之物品丟棄，故意不開門讓伊進入家門，及對伊加以虐待；在台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一六六三七號偽造文書案件偵查時，否認「股東同意書」為其所寫，誣指股東同意書係追加原告之母親所偽造；上述行為，已使兩造之婚姻無法再繼續維持，爰依民法第一千零五十二條第二項之規定，請求離婚。
（四）追加被告性好無中生有搬弄是非，具人格缺陷，且經濟上收入微薄，月入僅二萬元至三萬元間，無力單獨扶養子女許智婷、許竣傑二人，為兩造子女利益，請將兩造所生子女判命交由追加原告監護。
三、證據：請求傳訊證人 林盈君 、 洪熟 、 彭兆晨 。聲請向台灣台中地方法院調閱八十七年偵字第一六六三七號甲○○等偽造文書案件卷宗。並提出該案件檢察官不起訴處分書影本一件為證。
乙、追加被告甲○○方面：
一、聲明：求為判決駁回追加之訴。
二、陳述：
（一）追加被告並未虐待婆婆，追加原告之指訴均非真實，追加被告均否認之。追加原告以追加被告虐待直系尊親屬為由請求離婚，並無依據。
（二）兩造結婚後，與婆婆同住，婆婆在住處附近市場經營雜貨生意，兩造平日均與婆婆同進同出，至市場做生意，追加原告始終未將住家之鑰匙交與追加被告，八十七年五月二十五日零晨四、五時，追加被告趁追加原告及婆婆還在睡覺，出外買早點，因追加被告沒有家裡鑰匙，出門前將鐵門由內遙控預留人可進出之高度，關上鋁門，惟買好早點返家時，鐵門卻被拉下鎖上，無法進入，始先回娘家，當晚打電話到婆家，婆婆與追加原告均拒不接聽，追加被告曾於八十七年五、六月間，多次由生父及妹陪同返回夫家同居，追加原告不開門，被拒於門外，追加原告不讓追加被告返家同居，追加被告並無拒絕同居之主觀情事，對造主張追加被告惡意遺棄而請求離婚，為無理由。
（三）追加原告指訴追加被告虐待婆婆以及惡意遺棄追加原告各節，均屬無據，則追加原告再以相同事由，援引民法第一千零五十二條第二項，主張兩造之婚姻有無法繼續維持之重大事由，訴請離婚，亦屬無據。
丙、本院依職權函請台中市政府派員訪視兩造所生子女，另調閱原審八十七年自字第一三二號謝金美傷害案件刑事卷宗。
理由
一、被上訴人於原審提起履行同居之訴，第二審追加離婚之訴，依民事訴訟法第五百七十二條第一項之規定，並無不合。又被上訴人所提起之履行同居之訴及離婚之訴，兩訴之性質原係不能併存，是其於第二審所追加之離婚之訴，屬預備訴之合併，依處分權主義，應由其自行決定其訴裁判之順序，玆被上訴人已於八十七年十二月三十日具狀陳明以離婚之訴為先位訴訟，履行同居之訴為備位訴訟（見本院卷一第三十一至三十七頁），本院自應先就離婚之訴部分先予審究。
二、
（一）被上訴人起訴主張：兩造於民國（以下同）八十四年七月廿三日結婚，婚姻關係現仍存續中，詎上訴人無不能同居之正當理由，於八十七年五月二十五日，遷離夫（即被上訴人）家，拒不履行夫妻同居之義務，爰依民法第一千零二條之規定，求為判命上訴人應與被上訴人同居之判決。
（二）被上訴人於本院追加離婚之訴（並聲明：以追加之離婚之訴為先位訴訟，上述履行同居之訴為備位訴訟），主張：
１、追加被告明知其婆婆（即追加原告之母親）謝金美並未於八十七年一月十三日晚上九點二十分，對伊毆打，竟於八十七年二月十日，具狀向原法院對謝金美提起傷害罪自訴，誣指謝金美於八十七年一月十三日對伊毆打至頭部皮下血腫，該自訴傷害案件雖因係對直系尊親屬提起自訴，違反近親自訴之限制而被法院諭知不受理判決，惟已對追加原告之母親精神上造成不可忍受之痛苦。又於八十七年三月十二日，至台中市北屯區公所調解委員會，對該委員會委員曾文松先生偽稱其個人用品均遭追加原告之母親丟棄。追加原告對追加被告提起本件履行同居之訴，訴請追加被告履行同居義務，追加被告竟謊稱追加原告之母親謝金美對伊虐待，並據為抗辯之事由。又台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一六六三七號偽造文書一案，兩造均屬共同被告，該案中「股東同意書」係追加被告所書寫，詎追加被告竟否認之，誣指為追加原告之母所偽造。追加被告又於八十八年三月十七日，在追加原告住處門口，大聲喧嚷伊要與追加原告履行同居義務，引來鄰居路人駐足圍觀，隨即衝入追加原告家中，摑打追加原告之母親，並加以辱罵。追加被告上述行為已使追加原告之母親謝金美精神上及肉體上感受痛苦，致不堪共同生活，有民法第一０五二條第一項第四款所定之離婚事由。
２、兩造結婚後，追加被告無不能同居之正當理由，自八十七年五月二十五日起，遷離兩造原住居之台中市○○街○○○號，而逕自遷入其娘家即台中市○○街○○○號居住，迄今仍一再辯稱伊有不能同居之正當理由，拒不返家與追加原告同居，顯係惡意遺棄追加原告，有民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚事由。
３、追加被告無正當理由拒不履行夫妻同居之義務，虛構事實自訴追加原告之母親對伊傷害，且對外造謠捏稱追加原告之母親將伊個人使用之物品丟棄，故意不開門讓伊進入家門，及對伊加以虐待；在台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一六六三七號偽造文書案件偵查時，否認「股東同意書」為其所寫，誣指股東同意書係追加原告之母親所偽造；上述行為，已使兩造之婚姻無法再繼續維持，有民法第一千零五十二條第二項所定之離婚重大事由。
４、爰依上述法條之規定，求為准許追加原告與追加被告離婚，兩造所生子女由追加原告監護之判決。
三、上訴人則辯以：
（一）伊於八十六年十二月二十三日，產下許竣傑後，自同年月二十九日至八十七年一月十三日止，回娘家坐月子，同年月十三日，被上訴人竟於住處，拳打腳踢上訴人，婆婆非但沒制止，且與被上訴人共同毆打上訴人致頭部皮下血腫，因而再返回娘家居住，同年三月十日，上訴人為挽救兩造之婚姻，主動聲請調解，被上訴人答應不再毆打上訴人，上訴人始又返回被上訴人家同居。又兩造結婚後，與婆婆同住，婆婆在住處附近市場經營雜貨生意，兩造平日均與婆婆同進同出，至市場做生意，被上訴人始終未將住家之鑰匙交與上訴人，八十七年五月二十五日清晨四、五時，上訴人趁被上訴人及婆婆還在睡覺，出外買早點，因上訴人沒有家裡鑰匙，出門前將鐵門由內遙控預留人可進出之高度，關上鋁門，惟回到家時，鐵門卻被拉下鎖上，被上訴人及婆婆均還在家，上訴人敲門，未獲理會，上訴人再找里長幫忙，但被上訴人及婆婆亦不開門，上訴人至第五分局報備，返回婆家時，家門仍關著，無法進入，上訴人始先回娘家，當晚打電話到婆家，婆婆與被上訴人均拒不接聽，上訴人曾於八十七年五、六月間，多次由上訴人之父及妹陪同返回夫家擬與被上訴人同居，但被上訴人不開門，上訴人願返回被上訴人家同居，被上訴人則無履行同居之意思，在第二審多次表示不讓上訴人返家同居，足證其履行同居之訴顯無理由。
（二）對造追加離婚之訴，所指各節均非真實，追加被告絕無虐待婆婆情事，亦無惡意遺棄追加原告之事實，兩造間之婚姻亦無不能維持之重大事由，對造訴請判決離婚，為無理由等語，資為抗辯。
四、關於先位訴訟（即追加離婚之訴）部分：
（一）追加原告主張：
１、追加被告明知其婆婆（即追加原告之母親）謝金美並未於八十七年一月十三日晚上九點二十分，對伊毆打，竟於八十七年二月十日，具狀向原法院對謝金美提起傷害罪自訴，誣指謝金美於八十七年一月十三日對伊毆打至頭部皮下血腫，該自訴傷害案件雖因係對直系尊親屬提起自訴，違反近親自訴之限制而被法院諭知不受理判決，惟已對追加原告之母親精神上造成不可忍受之痛苦。又於八十七年三月十二日，至台中市北屯區公所調解委員會，對該委員會委員曾文松先生偽稱其個人用品均遭追加原告之母親丟棄。追加原告對追加被告提起本件履行同居之訴，訴請追加被告履行同居義務，追加被告竟謊稱追加原告之母親謝金美對伊虐待，並據為抗辯之事由。又台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一六六三七號偽造文書一案，兩造均屬共同被告，該案中「股東同意書」係追加被告所書寫，詎追加被告竟否認之，誣指為追加原告之母所偽造。追加被告又於八十八年三月十七日，在追加原告住處門口，摑打追加原告之母親，並加以辱罵。追加被告上述行為，顯係虐待追加原告之直系親屬，。又追加被告無不能同居之正當理由，自八十七年五月二十五日起，遷離兩造原住居之台中市○○街○○○號，而逕自遷入其娘家即台中市○○街○○○號居住，迄今仍一再辯稱伊有不能同居之正當理由，拒不返家與追加原告同居，顯係惡意遺棄追加原告，追加原告依據民法第一千零五十二條第一項第四、五款之規定訴請離婚。又兩造之婚姻，有如上無法繼續維持之重大事由，另依同條第二項之規定訴請離婚。惟為追加被告所否認（見本院卷一第一０六至一一一頁、本院卷二第六十六至六十九頁、八十九年八月十五日答辯狀）。查：
Ａ、追加被告固曾於八十七年二月十日，具狀向原法院對謝金美提起傷害罪自訴，指稱其婆婆謝金美於八十七年一月十三日毆打伊至頭部皮下血腫（見本院調閱之原法院八十七年自字第一三二號謝金美等傷害案件卷宗），惟依其所提診斷書所載，追加被告八十七年一月十三日確受有頭部皮下血腫之傷害（見該案卷第三頁），足見所訴非完全虛構，況該案件係因對直系尊親屬提起自訴，違反近親自訴之限制而被法院諭知不受理判決，並非實體上認定被告無犯罪事實而為無罪判決，自難指為故意誣陷其婆婆傷害，難據認有虐待其婆婆情事。
Ｂ、追加被告就履行同居之訴部分，在本院雖辯稱伊受婆婆不堪同居之虐待（詳見本判決上訴人陳述欄一之１所載，見本院卷一第二十一至二十六頁），追加被告就其所辯各節，姑無論是否屬實，但其既係訴訟上就對造之主張而為右揭抗辯，目的僅在獲勝訴，縱令所辯不獲法院採信，亦難據以認定其目的在虐待婆婆。
Ｃ、追加原告另主張：追加被告在訴外人 林致祥 告訴兩造及訴外人謝金美、謝明浩等四人偽造文書案件（台中地方法院檢察署八十七年偵字第一六六三七號）偵查中，誣指追加原告與追加原告之母親謝金美共同偽刻甲○○個人之印章，並將甲○○之印章盜蓋於股東同意書上，使追加原告及追加原告之母親有受刑事訴追之危險，追加原告顯受有不堪同居之虐待云云。經查：追加被告於上述刑事案件偵查中共出庭應訊兩次，第一次八十七年十二月二十九日應訊，檢察官問：「股東同意書名字（指股份受讓人之名字）是否你寫的」，追加被告答稱：「都不是我寫的」，第二次於八十八年一月十一日應訊，檢察官問：「對證人（指林致祥）所說有無意見」，追加被告答稱：「同意書上我沒有簽名」等語，有偵訊筆錄可考（見調閱之八十七年偵字第一六六三七號卷第八十八頁反面、第一一二頁反面），由上筆錄，足見追加被告在上述刑事案件偵查中出庭應訊，僅陳稱伊未在股東同意書上簽名，並未指稱追加原告與追加原告之母親共同偽刻甲○○之印章並將該印章盜蓋於股東同意書上等語，追加原告竟妄指追加被告有為上開指述，顯見追加原告上開主張，並非真實。
Ｄ、追加原告另主張：追加被告於八十八年三月十七日，衝入原告住處，摑打追加原告之母親，並加以辱罵云云。為追加被告所否認。追加原告所舉證人 嚴由章 於本院證稱：「那天（指八十八年三月十七日）下午十二點多，我到被上訴人（即追加原告，以下同）家問他須要補什麼貨，被上訴人是開雜貨店，常向我服務的金發油廠訂貨，所以去問他要訂什麼貨，我......在抄寫時，上訴人（即追加被告，以下同）就帶著上訴人的父母、妹妹到被上訴人家，警察說要找被上訴人，被上訴人說我就是丙○○，警察就說上訴人要回來履行同居，被上訴人就說履行同居事件還在上訴中，上訴人就急著要進入被上訴人家，被上訴人的母親就以身體擋著上訴人，不讓上訴人進入，上訴人就想推開被上訴人的母親，沒推開，進不去被上訴人家，上訴人就坐在地上哭，上訴人的生父母（指本生父母）就說他們帶上訴人回家要履行同居..被上訴人和其母親要推上訴人出去，上訴人就用手打她，但沒有真正打到她」等語（見本院卷一第一六六、一六七頁）。依此證言，追加被告並未於八十八年三月十七日毆打或辱罵追加原告之母親。雖追加原告所舉另一證人即追加原告之同學彭兆晨於本院證稱：「八十八年三月中旬有一天下午，我到被上訴人（即追加原告）家找被上訴人聊天......我到被上訴人家後，就到二樓浴室洗澡，還沒洗好，聽到樓下有爭吵聲，我穿著短褲下樓，看到上訴人（指追加被告）以手打被上訴人母親的頸部二下，被上訴人的母親頸部有紅紅的」等語（見本院卷一第一０二頁）。查追加原告就其主張之上述事實，舉證人嚴由章及彭兆晨為證，該二證人之證詞內容迴異，證人嚴由章證詞並未證稱追加被告有摑打追加原告情事，已詳上述，自不能據以為有利追加原告之認定。證人彭兆晨雖證稱：「八十八年三月中旬有一天下午，我到被上訴人家找被上訴人聊天．．．我到被上訴人家後，就到二樓浴室洗澡，還沒洗好，聽到樓下有爭吵聲，我穿短褲下樓，看到上訴人以手打被上訴人母親的頸部二下，被上訴人的母親的頸部有紅紅的，上訴人看到我，就喊叫打人了，然後她就跑出去了」。核與被上訴人所稱「當時我朋友 彭晁晨有 在場，他是中午十二點多來我家，因他是做晚班，來先去我房間睡覺，因聽到吵鬧聲，有出來，所以看見上訴人打我媽媽」；「我朋友來我家後，約二小時才發生上訴人打我媽媽這件事」等語（見本院卷一第一０二頁正反面、本院卷二第一０一頁正面）。互為勾稽，顯見該證人所述與被上訴人所述打架之時間已先後相差二個小時之譜，蓋證人稱是中午至被上訴人家即上樓洗澡，未洗完即聽到爭吵，下樓看見上訴人打被上訴人之母親；被上訴人則稱證人係中午十二點多來，來後二小時始發生上訴人打被上訴人母親之事，寧非先後相差約二小時，再該證人係被上訴人即追加原告之同學，且常至被上訴人家，其關係之密，不言可喻，其證言自難免偏袒追加原告，殊非可採。是追加原告上開主張，亦非有據。
Ｆ、追加原告復主張：追加被告於八十七年三月十二日，至台中市北屯區公所調解委員會，對該委員會委員曾文松先生偽稱其個人用品均遭追加原告之母親丟棄云云。為追加被告所否認，追加原告復未舉證證明，自不足採。
Ｇ、綜右所述，追加原告迄未舉證證明追加被告有右揭虐待其母謝金美之行為，是追加原告以民法第一千零五十二條第一項第四款之規定訴請離婚，自屬無據。
（二）追加原告又主張：兩造結婚後，追加被告無不能同居之正當理由，自八十七年五月二十五日起，遷離兩造原住居之台中市○○街○○○號，而逕自遷入其娘家即台中市○○街○○○號居住，迄今仍一再辯稱伊有不能同居之正當理由，拒不返家與追加原告同居，顯係惡意遺棄追加原告，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款規定訴請與追加被告離婚。追加被告則否認有拒絕同居情事。
查：兩造結婚後，與追加原告之母即追加被告之婆婆謝金美同住，平日均與謝金美至住處附近市場經營雜貨生意，同進同出，追加原告始終未將住家之鑰匙交與追加被告，八十七年五月二十五日清晨四、五時，追加被告外出購物完畢返家時，因屋門關著，無法進入，請里長幫忙，亦不得要領，始暫回娘家，其後追加被告於八十七年五、六月間，多次由其生父及胞妹陪同，至追加原告住處，表明願回夫家與夫同居，均遭追加原告拒絕，致無法履行同居，追加被告於本院審理中表示願回夫家與追加原告同居，而追加原告則於本院審理中陳稱不願將住家鑰匙交與追加被告，亦不願讓追加被告返家同居等情，詳如後述（見本判決理由五所載），顯見不願履行夫妻同居義務者為追加原告而非追加被告，從而追加原告以追加被告不履行同居義務為由，主張追加被告惡意遺棄追加原告，且在繼續狀態中，因而依據民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，訴請與追加被告離婚，亦屬無據。
（三）追加原告復主張：追加被告對追加原告之直系尊親屬（母親）為上述虐待行為，又無正當理由，拒不履行夫妻同居之義務，兩造之婚姻，顯有無法繼續維持之重大事由，爰依民法第一千零五十二條第二項之規定，訴請離婚云云。亦為追加被告所否認，查追加原告迄未舉證證明追加被告有上開虐待婆婆以及惡意遺棄追加原告之行為，詳如上述，從而追加原告據以認為兩造之婚姻有無法繼續維持之重大事由，訴請離婚，亦屬無據。
（四）據上所述，追加原告訴請離婚，並請求將兩造所生子女判歸伊監護，洵屬無據，應予駁回。
五、關於後位訴訟（即被上訴人在第一審所提履行同居之訴）部分：被上訴人主張：兩造結婚後，上訴人無不能同居之正當理由，自八十七五月二十五日起，遷離兩造原住居之台中市○○街○○○號，而逕自遷入其娘家即台中市○○街○○○號居住，拒不返家與被上訴人同居，顯係惡意遺棄被上訴人，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款規定訴請與上訴人離婚。上訴人則否認有拒絕同居之意思，並辯稱：兩造結婚後，與婆婆同住，婆婆在住處附近市場經營雜貨生意，兩造平日均與婆婆同進同出，至市場做生意，始終未將住家之鑰匙交與上訴人，八十七年五月二十五日清晨四、五時，上訴人趁被上訴人及婆婆還在睡覺，出外買早點，因上訴人無住家之鑰匙，出門前將鐵門由內遙控預留人可進出之高度，關上鋁門，惟買好早點返家時，鐵門卻被拉下鎖上，無法進入，始先回娘家，當晚打電話到婆家，婆婆與被上訴人均拒不接聽，其後上訴人曾於八十七年五、六月間，多次由生父及妹陪同返回夫家同居，均遭被上訴人拒絕，被上訴人不讓上訴人返家同居，上訴人並無拒絕同居之情事等語。經查：
１、被上訴人自承：兩造結婚後，與婆婆同住，婆婆在住處附近市場經營雜貨生意，兩造平日均與婆婆同進同出，至市場做生意，被上訴人始終未將住家之鑰匙交與上訴人，被上訴人亦不願將家中之鑰匙交與上訴人等語（見本院卷一第一０三頁）。
２、上訴人於八十七年五月二十五日清晨四、五時外出購物後返回兩造之住處，因屋門關著，上訴人無住屋之鑰匙，無法進入，上訴人找里長幫忙，請其陪同返家，請求被上訴人開門，但無回應，里長再陪上訴人至第五分局報備後，返回住處時，仍無法進入兩造之住宅，上訴人始先回娘家之情，亦據證人即里長曾文松於本院證述明確（見本院卷一第一二六頁）。至證人曾文松就其應上訴人之請，偕同上訴人至被上訴人住家，因家門被鎖，無法進入後，是否有再陪上訴人至警察局報案一節，在原審稱有陪同上訴人至警察局報案後又偕同上訴人回到被上訴人家門前（見原審卷四十七頁），在本院則證稱：「我陪她（指上訴人）到被上訴人家門口，看見鐵門關著，我叫上訴人自己回去，我只陪上訴人到被上訴人家附近我就回家了」（見本院卷一第一二六頁）。雖先後稍有歧異，但經本院再通知該證人到場，提示上述筆錄後，則答稱：「原審第一次陳述才對，當時我有陪同上訴人回去，沒有辦法進去後，有帶他去警局備案，從警局回來後，有再回去上訴人婆家，仍沒有辦法進去，所以我有講，看你自己要不要回娘家」等語（見本院卷二第一三九頁）。可見該證人所述八十七年五月二十五日清晨上訴人購物完畢返回被上訴人家時，被鎖於門外，不得入內之情，確屬事實。
３、上訴人暫住娘家後，曾於八十七年五月二十七日及同年六月間，由其胞妹林玉芳及生父林木欽陪同，返回夫家，表示願與被上訴人同居，均遭被上訴人拒絕等情，業據上訴人所舉證人林玉芳、林木欽於本院證述明確（見本院卷一第七
十八、七十九頁）。被上訴人所舉證人嚴由章亦於本院證稱：「那天（指八十八年三月十七日）下午十二點多，我到被上訴人家問他須要補什麼貨，被上訴人是開雜貨店，常向我服務的金發油廠訂貨，所以去問他要訂什麼貨，我在抄寫時，上訴人就帶著上訴人的父母、妹妹到被上訴人家，警察說要找被上訴人，被上訴人說我就是丙○○，警察就說上訴人要回來履行同居，被上訴人就說履行同居事件還在上訴中，上訴人就急著要進入被上訴人家，被上訴人的母親就以身體擋著上訴人，不讓上訴人進入」等語（見本院卷一第一六六頁）。雖證人林玉芳、林木欽分別為上訴人之胞妹及生父，均屬四親等內之血親，但非無證人能力，其證詞又與被上訴人所舉證人嚴由章所供曾看見上訴人至被上訴人住處表示願履行同居之情節相符，自非不得採取（最高法院二十九年上字第三三七號判例參照）。
４、被上訴人於本院審理中曾多次 陳明伊 不願讓上訴人返家與伊同居等語（見本院卷一第一０三頁、本院卷二即八十九年八月十五日言詞辯論筆錄）。上訴人於本院審理中則表示願意遷回夫家與夫即被上訴人同居等語（見本院卷二第六十五頁）。
５、如上所述，兩造結婚後，與被上訴人之母即上訴人之婆婆同住，平日與被上訴人之母親至住處附近市場經營雜貨生意，同進同出，被上訴人始終未將住家之鑰匙交與上訴人，八十七年五月二十五日清晨四、五時，上訴人外出購物完畢返家時，因屋門關著，無法進入，請里長幫忙，亦不得要領，始先回娘家，其後上訴人於八十七年五、六月間，多次由其生父及胞妹陪同，至被上訴人住處，表明願回夫家與夫同居，均遭被上訴人拒絕，致無法履行同居，上訴人復於本院審理中表示願回夫家與夫同居之意願，而被上訴人則於本院審理中陳稱不願將住家鑰匙交與上訴人，亦不願讓上訴人返家同居，顯見不願履行夫妻同居義務者為被上訴人而非上訴人，被上訴人先自不願履行夫妻同居之義務，竟於原審提起履行同居之訴，請求上訴人返家與夫同居，其訴洵屬無據。原審未察，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，於判決結果無影響，無庸逐一論述。被上訴人所舉證人林盈君於本院證稱：兩造所生之二位子女曾託伊照顧，伊並未因疏於照顧而將小孩臉部弄傷，兩造間感情如何？有無相互毆打，伊不清楚等語（本院卷一第六十七頁）。依該證言，僅證明被上訴人將兩造所生子女委託褓母林盈君照顧，褓母並無將小孩部弄傷，不足資為有利被上訴人之證據。又上訴人就履行同居之訴部分，另辯稱：伊受婆婆不堪同居之虐待〔見陳述欄（一）之１所載〕，有拒絕同居之正當理由等語，均為其婆婆所否認（見本院卷一第一八八、一八九、二０三頁），惟於判決結果亦無影響，均併予鈙明。
七、據上論結：本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月十三日~B1民事第一庭審判長法官楚汝聰~B2法官鄭金龍~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官盧東煥中華民國八十九年九月二十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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