裁判字號：臺灣彰化地方法院103年簡字第36號刑事判決
裁判日期：民國103年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事簡易判決103年度簡字第36號聲請人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張鳳聲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第8968、8969、9382號），本院判決如下：
主文張鳳聲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑參月。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「搜索現場錄影截取畫面2張」、「扣案物品愷他命及愷盤照片2張」、「臺灣雲林地方法院102年聲搜字第457號搜索票1紙」、「內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄1份」（見臺灣雲林地方法院檢察署102年度他字第268號卷第87頁至第94頁）、衛生福利部草屯療養院102年8月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙（見本院卷第11頁）、扣案之愷他命1包、愷盤2個，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此經行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函釋在案。
又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種；本案被告張鳳聲所轉讓予證人 莊建偉 之愷他命，依其受讓後以摻入香菸施用之方式觀之，顯非注射製劑，自非合法製造；且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，因此，被告轉讓與證人之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。再按明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（按毒品危害防制條例第8條第3項規定：轉讓第三級毒品者，處
3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（按藥事法第83條第
1項規定：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金），此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決要旨參照）。本案被告張鳳聲所轉讓之愷他命係第三級毒品，且無證據足認被告所轉讓之愷他命已逾毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，縱令依毒品危害防制條例第9條之規定加重後，法定刑仍輕於藥事法，是核被告張鳳聲所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告有如前所載之科刑及執行紀錄，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其受徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告明知 偽藥愷 他命戕害身心，竟違反禁令，無償轉讓予他人施用，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難，惟被告犯後尚能坦承犯行，暨其犯罪之手段、動機、目的、智識程度及家庭經濟狀況等一切情況，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、至扣案之愷他命1包、愷盤2個，雖為被告所有，惟係供其個人施用毒品所用，業經被告供述在卷，於本件固能佐證被告確持有愷他命可供轉讓之事實，惟上開物品尚難認與本件轉讓愷他命之犯行有直接關聯，又其餘起訴書所載扣案之安非他命1包、安非他命吸食器1組等物品，顯與本件轉讓愷他命犯行無涉，爰均不宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，逕以簡易判決處刑如主文所示。
五、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀（須附繕本）敘述理由，向本院提出上訴。
中華民國103年3月5日
刑事第八庭法官王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之翌日起10日，表明上訴理由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
中華民國103年3月5日
書記官黃碧珊附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
102年度偵字第8968號102年度偵字第8969號102年度偵字第9382號被告張鳳聲男38歲（民國0000年0月00日生）
住彰化縣溪湖鎮○○街000號居彰化縣溪湖鎮○○街0號（另案在押）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張鳳聲曾因重利案件，經臺灣臺中地方法院以100年度中簡字第2378號判決，處有期徒刑3月確定，於民國101年2月20日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於102年7月17日凌晨某時許，在其位於彰化縣二林鎮○○街0號租屋處內，無償轉讓愷他命予莊建偉摻入香煙施用1次。嗣於102年7月18日上午6時30分許，為警持臺灣雲林地方法院核發之搜索票至上址搜索，並扣得K他命（K盤內）1包、K盤2個、安非他命1包及安非他命吸食器1組（張鳳聲涉嫌施用或持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌部分，另飭警依法處理中）。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉本署偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告張鳳聲對上開犯罪事實，坦承不諱，核與證人莊建偉之證詞相符，並有通訊監察譯文可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。被告犯嫌，應堪認定。
二、按藥品經稽查或檢驗有未經核准而擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。本件被告轉讓予證人莊建偉摻入香菸施用之愷他命，並非注射製劑，自非合法製造。然無其他積極證據足認係國外輸入，是被告本案轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥。又藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為重。而轉讓之愷他命數量達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定之淨重20公克以上，其加重後之法定刑亦較藥事法第83條第1項為輕，依法規競合，「重法優於輕法」及「後法優於前法」之法理，應優先適用較重之藥事法第83條第1項處斷。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。又被告前受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依法加重其刑。扣案之物，請依法宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣彰化地方法院中華民國102年11月29日
檢察官余建國本件正本證明與原本無異中華民國102年12月9日
書記官蘇惠菁