裁判字號：臺灣臺中地方法院104年勞訴字第156號民事判決
裁判日期：民國106年01月05日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣臺中地方法院民事判決104年度勞訴字第156號原告 廖茂漳 訴訟代理人 鄭志明 律師複代理人 黃羽駿
游雅蕙 被告協成通運興業有限公司法定代理人 李太山 訴訟代理人 黃柏昇
許孟穎 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國105年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬伍仟肆佰玖拾伍元，及自民國一百零四年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣貳拾壹萬伍仟肆佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴，原則上以法律關係為訴訟標的，而確認法律關係之訴，如原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起，有民事訴訟法第247條第1項可資參照。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查本件原告主張被告於原告遭受職業傷害之醫療期間內，辦理原告自被告投保單位退保，實有片面終止兩造勞動契約之意，違反勞動基準法第13條前段規定，而請求確認兩造間之勞動關係存在，被告則否認原告之主張，顯見原告就兩造間僱傭關係之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張存在之僱傭關係有受侵害之危險，而此危險，應認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認訴訟要屬合法。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明第2項、第
3項為：被告應給付原告新臺幣（下同）27萬7,709元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應自民國104年9月5日起至原告因職業災害所受治療終止為止，按月給付4萬5,000元予原告。嗣於105年1月21日言詞辯論期日當庭以言詞變更聲明第2項、第3項為：被告應給付原告30萬1,877元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應自104年9月5日起至原告因職業災害所受治療終止為止，按月給付4萬8,021元予原告。核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於100年3月間受僱於被告，於102年9月14日離職，復於103年4月9日起重新受僱於被告擔任貨車司機工作。惟原告於104年1月5日受僱工作期間，在公司於車上裝疊貨物時不慎跌落至車下，導致頭部挫傷、右手手臂閉鎖性骨折等傷害，嗣原告以遭遇職業災害受有職業傷害為由，經被告證明屬實後，向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申請職業傷害之傷病給付，至104年7月9日止，勞保局分4次共給付8萬2,291元予原告，迄今原告尚持續接受醫院治療中，右手仍無法回復受傷前正常施力舉起重物，只能在家休養。然被告向勞保局投保之原告薪資每月為1萬9,
273元，與原告遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得工資4萬8,021元不符，且被告竟於原告接受醫療期間之
104年6月9日片面向勞保局辦理原告退保，終止兩造勞動契約，違反勞動基準法第13條規定，自不生終止之效力，則兩造間之僱傭關係仍有效存在。為確認兩造僱傭關係存在，爰依法提起本件訴訟，並請求被告給付自職業災害後迄至10
4年9月4日止之原有工資，抵充原告依勞工保險條例已受領之補償8萬2,291元後，共計30萬1,877元，併請求被告應自104年9月5日起至原告因職業災害所受治療終止為止，按月給付原告4萬8,021元等語。並聲明：（一）確認原告與被告間之僱傭關係存在。（二）被告應給付原告30萬1,
877元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）被告應自104年9月5日起至原告因職業災害所受治療終止為止，按月給付4萬8,021元予原告。
（四）就上開聲明第2項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於104年1月5日受有本件傷害，治療終止日應為勞保局函覆說明之104年7月9日，原告主張於105年3月3日始治療終止，並無可採。又原告治療終止之時間，不論依勞保局認定之104年7月9日或原告主張之105年3月3日，惟原告於治療終止後並未返回被告處服勞務，被告多次請求原告返回工作，並向原告表示，如原告手部骨折影響工作，可擔任其他行政工作或其他較無須勞力之工作，且以104年10月26日答辯狀催告原告應於3日內返回工作，繼續為被告服勞務，然原告卻置之不理，被告依勞動基準法第12條第1項第6款規定，以105年12月22日答辯一狀終止兩造之勞動契約，則原告聲明第1項訴請確認兩造僱傭關係存在，即無理由。再者，原告於治療終止後並未返還被告處服勞務，更無被告拒絕受領原告勞務給付之情事，則原告既未服勞務，自不得請求被告給付薪資，其聲明第3項請求被告給付自104年9月5日起至治療終止之薪資，為無理由。另原告聲明第2項請求之金額，應抵充原告已自勞保局受領之8萬2,291元等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張其於100年3月間受僱於被告，於102年9月14日離職，復於103年4月9日起重新受僱於被告擔任貨車司機工作，又原告於104年1月5日受僱工作期間，在公司於車上裝疊貨物時不慎跌落至車下，導致頭部挫傷、右手手臂閉鎖性骨折等傷害，並以遭遇職業災害而受傷為由，經被告證明屬實後，向勞保局申請職業傷害之傷病給付，經勞保局核定准予給付，自104年1月8日至同年7月9日止，分4次共給付8萬2,291元予原告，而原告於103年12月所得工資為4萬8,021元，另被告於104年6月9日向勞保局辦理原告退保等事實，業據其提出勞工保險被保險人投保資料表及明細、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、勞工保險傷病給付申請書及給付收據、衛生福利部臺南醫院（下稱臺南醫院）診斷證明書、勞保局函文等為證（見本院卷第7、8、11至19頁），且為被告所不爭執，應堪信為真實。
四、原告另主張被告於104年6月9日片面將原告退保，違法終止兩造間之勞動契約，且原告前開職業災害至105年3月3日始治療終止，被告應給付原告因遭遇職業災害即104年1月5日迄同年9月4日之原領工資補償，於抵充原告受領之傷病給付後，被告尚應給付原告30萬1,877元，及自104年9月5日起至治療終止為止，按月給付原告4萬8,021元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。茲審酌如下：
（一）原告因前開職業災害所受治療至何時治療終止？
1.原告主張其因前開職業災害，受有頭部挫傷、右手手臂閉鎖性骨折等傷害，於該職業災害發生後前往臺南醫院就診，自104年6月25日起至105年3月3日共治療9次，其治療終止日應為105年3月3日等情，業據其提出臺南醫院105年9月29日開立之診斷證明書為證（見本院卷第10
6頁）。而本件關於原告所受職業災害於何時治療終止乙節，經兩造合意送臺南醫院鑑定，該院鑑定結果認為：「廖茂漳先生所患右側橈骨頭閉鎖性骨折，經徒手復位並固定一段時間，骨折處已癒合，此處骨折在骨科醫師說來開刀亦不易恢復受傷前的完好功能，廖先生目前右肘已是受傷後可預期的最理想狀況了，更何況橈骨頭骨折多半會傷到固定橈骨頭的環狀韌帶，傷後結疤癒合彈性光滑度與原來有差異，多少會有疼痛的後遺症，目前最佳的應對方法是：①不要讓右肘過度負荷，②疼動時服用止痛藥物，③不要再去傷到它，④可即刻終止治療，⑤後遺症可伴廖先生一輩子，只能疼痛時偶爾口服藥止痛」等語，此有臺南醫院105年3月17日南醫歷字第1050000870號函暨所附病歷影本在卷可稽（見本院卷第69至73頁），再經本院函詢臺南醫院所稱「可即刻終止治療」之日為何，該院105年5月23日南醫歷字第1050001736號函覆以：「廖茂漳先生右側橈骨骨折目前病情已穩定，『可立即終止治療』乃因骨折後遺症只會影響工作時關節活動的力道，故不需規則服用藥物控制」等語（見本院卷第83頁），而經本院再函詢原告右側橈骨頭閉鎖性骨折於何時完全癒合，該院函覆稱：「廖先生右側橈骨頭骨折部分骨痂早已癒合。橈骨頭骨折包圍橈骨頭的環狀韌帶常附帶傷害，即使橈骨頭骨折癒合，但癒合後周圍組織因傷害結痂，彈性不良，常遺留疼痛」等語，此有臺南醫院105年8月5日南醫歷字第1050002807號函在卷可憑（見本院卷第101頁）。
2.觀之上開臺南醫院醫師於105年3月15日函覆時固認定原告前揭職業災害所受治療可即刻終止，惟臺南醫院並未具體認定何時治療終止，且其後函文之說明並提及原告骨折處早已癒合，再觀諸臺南醫院檢附之病歷可知，原告分別於104年6月18日、6月25日、7月2日、7月9日、7月16日、7月30日、8月20日、8月27日、9月17日及10
5年3月3日至該院骨科門診10次，其密集就診時間係在
104年間，105年僅3月3日就診，故原告因前開職業災害所受右手手臂閉鎖性骨折之傷害是否於105年3月3日方治療終止，尚非無疑。而職業災害所致傷害之醫療與後續後遺症之疼動治療，係屬二事，然臺南醫院之函文並未說明原告骨折部位何時癒合或何時治療終止，即難以臺南醫院發函之日期或原告於該院最後一次就診日期作為認定治療終止日，而原告復未就其主張之治療終止日舉證以實其說，則原告之主張尚難憑採。
3.本院將原告於臺南醫院門診所拍攝之X光片送勞保局判斷，經勞保局105年12月16日保職傷字第10510141640號函覆內容記載：「按本局辦理勞工保險給付，應就被保險人有無勞工保險條例所規定之保險事故或依保險給付之請領要件做實質審查，至被保險人傷病後有無工作能力或何時可恢復工作，因涉及專業醫療領域，非本局一般行政人員或被保險人片面主張即可作為認定之依據，需以客觀的診療事實及醫學專業認定，先予敘明。本案查廖茂漳先生以於104年1月5日工作時不慎由大貨車上摔下致『右肘橈骨頭骨折』，已領取104年1月8日至同年7月9日期間計183日職業傷害傷病給付，嗣以同一傷病續請同年7月10日至同年8月20日期間職業傷害傷病給付，案經本局專科醫師就全卷資料審查結果，據醫理見解，廖先生所患給付至104年7月9日已合理，之後可恢復工作，據此，依據上開醫理見解及相關資料審查，本局乃核定其後續所請傷病給付期間不予給付」等語（見本院卷第113頁），足見原告因系爭事故所受傷勢已經勞保局專科醫師審查，認為原告自事故起至104年7月9日止已經治療終止，可恢復工作，故原告因前開職業災害所受治療至104年7月9日治療終止，應堪認定。
（二）兩造間之僱傭關係是否存在？
1.原告主張被告於原告治療期間之104年6月9日將原告自被告投保單位退保，而有解僱原告之意，則為被告否認，並以前詞置辯。按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞動基準法第13條前段定有明文，據此，被告自不得於原告因職業災害醫療期間終止勞動契約，然被告抗辯其於104年6月9日將原告退保並未有解僱原告之意，並以104年10月26日答辯狀通知請原告於3日內返回工作，繼續為被告服勞務（見本院卷第37頁），然因原告始終未返回被告公司工作，故被告於105年12月22日以民事答辯一狀之送達，表示依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止勞動契約等語（見本院卷第125頁）。
2.按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：⑴勞工無正當理由曠工，⑵繼續曠工3日或1個月內達6日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工3日或
1個月內達6日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號判決、最高法院85年度台上字第271號判決參照）。經查，原告自104年1月5日發生職業災害受傷後，迄今並未返回工作，此為兩造所不爭執，而原告前揭職業災害之治療至104年7月9日已治療終止，業經認定如前，雖原告主張其治療終止日應為105年3月3日，然原告不論於104年7月9日或105年3月3日後，均未返回被告公司工作，是原告顯然未有正當理由而未到公司上班，被告自得以105年12月22日民事答辯一狀終止兩造間勞動契約。從而，兩造間之僱傭契約，既經被告合法終止，原告主張僱傭契約仍然存在，即無理由。
（三）原告請求被告給付原領工資補償30萬1,877元，有無理由？
1.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第2款前段定有明文。又依勞動基準法施行細則第31條規定，同法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資。原告係因遭遇職業災害而致傷害，已如前述，則原告自得依勞動基準法第59條第2款規定，請求被告給付工資補償金。
2.按工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動基準法第2條第3款定有明文。故所謂工資，應屬「勞務之對價」及「經常性之給與」，至於其給付之名稱為何，則非所問（最高法院92年度台上字第2108號判決可資參照）。本件原告於104年1月5日受有職業災害，其受傷前1個月即103年12月份之薪資所得4萬8,021元（即基本薪資25,000元＋全勤獎金5,000元＋業績獎金13,021元＋貨物安全獎金2,500元＋車輛安全獎金2,500元＝48,021元），被告則以：
業績獎金是不固定的，應以基本薪資2萬5,000元計算等語置辯。然查原告自103年7月起至同年12月止，每月均有領取全勤獎金、業績獎金、貨物安全獎金及車輛安全獎金等情，已據被告提出各該月份薪資資料附卷可稽（見本院卷第38至43頁、第75頁），是原告所領取之全勤獎金、業績獎金、貨物安全獎金及車輛安全獎金，係屬勞務對價之經常性給與，自屬於原領工資範圍。因此，原告於受傷前一月即103年12月份原領工資數額應為4萬8,021元，以此金額除以30，其原領工資1日即為1,601元（48,021÷30＝1,
601，元以下四捨五入）。又原告得請求因職業災害而致傷害，在醫療中不能工作之補償期間應自104年1月5日起計算至同年7月9日止，共有186日（27＋28＋31＋30＋31＋30＋9＝186），已如前述，是被告應補償原告之工資數額為29萬7,786元（即1,601元×186日＝297,786元）。
3.原告因本件職業災害已領取勞保局依勞工保險條例所為傷病給付之8萬2,291元，此為被告依照勞動基準法第59條規定所得抵充之金額，應由原告得請求之金額中扣除，則原告得請求被告給付者應為21萬5,495元（計算式：297,
786－82,291＝215,495）。
（四）原告請求被告自104年9月5日起至因職業災害所受治療終止為止，按月給付4萬8,021元，有無理由？原告另請求被告應自104年9月5日起至因前揭職業災害所受治療終止為止，按月給付原告4萬8,021元乙節，固提出臺南醫院診斷證明書為證（見本院卷第106頁），然本件原告之醫療期間應至104年7月9日止，已如前述，是原告請求被告應自104年9月5日起至治療終止為止，按月給付4萬8,021元，即無足採。
五、綜上所述，原告依勞動基準法第59條第2款之法律關係，請求被告給付21萬5,495元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即
104年10月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保免為假執行，於法核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年1月5日
勞工法庭法官廖欣儀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月5日
書記官黃俞婷