裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1159號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第1159號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告洪政佳選任辯護人吳尚道律師（法扶律師）被告 鄭又禎 指定辯護人本院公設辯護人 姚孟岑 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第12992號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計零點六六七九公克，含外包裝袋貳只）均沒收銷燬、蘋果廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。
丁○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計零點六六七九公克，含外包裝袋貳只）均沒收銷燬。
事實
一、甲○○、丁○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，卻因缺錢花用，竟意圖營利而共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，協議由丁○○提供甲基安非他命2包予甲○○，由甲○○以新臺幣（下同）8,500元之代價銷售上開第二級毒品甲基安非他命，售出後由丁○○收取8,000元，另500元則由甲○○取得。甲○○遂於107年4月11日晚間8時9分許前之某時，以其所有之蘋果廠牌行動電話（門號0000000000號）連結網際網路，登入Grindr通訊軟體，並公開暱稱「現約，可幫調30」招攬不特定人與之為毒品交易，適新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警 林奕衡 於同年月11日晚間8時9分許，執行網路巡邏勤務時發現甲○○於上開Grindr通訊軟體所發布之上開暱稱，即以暱稱「喔」之帳號與甲○○透過上開通訊軟體聯繫，達成以8,500元之價格向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命5公克之合意，並約定於同日晚間10時40分許，在新北市○○區○○路0段000號前進行交易。嗣丁○○提供第二級毒品甲基安非他命2包（共計淨重0.6722公克）予甲○○，並與甲○○於同日晚間11時15分共同前往交易，甲○○、丁○○到達前揭約定地點，甲○○、丁○○略為交談後，由甲○○上前將上開甲基安非他命2包交付予員警，未及收受價金錢即為警當場逮捕而未能完成毒品交易，並為警扣得上開甲基安非他命2包（總淨重0.6722公克）、甲○○所有之蘋果廠牌行動電話1支（門號0000000000號
SIM卡1張）與丁○○所有之小米廠牌行動電話1支（門號0000000000號)等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本件檢察官、被告甲○○、丁○○及其等辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetam
ine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，亦為本院辦理毒品案件之職務上所知悉。據此，本案被告甲○○、丁○○、證人 陳偉翔 以下供述中所陳「安非他命」及相關筆錄依其等供述所為「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。
二、上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第13-19、115-119、127-129、211-215頁及本院卷第138-139、269頁），被告丁○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第265-272頁），核與證人即員警陳偉翔於偵訊、本院審理時所述相符（見偵卷第146-148頁、本院卷第238-243頁），並有107年4月11日員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機通訊軟體對話譯文一覽表、現場對話錄音譯文、通訊軟體暱稱畫面暨查獲照片、被告之通訊軟體對話譯文翻拍照片、勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第33、35-39、43-47、71-95、161-170、175頁）。而被告甲○○於案發時交付予喬裝買家員警之白色或透明晶體2包，鑑驗後確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院10
7年5月25日毒品成分鑑定書在卷可查（見偵卷第173頁）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。且依被告甲○○、丁○○於本院審理時所述，本案違犯動機係因被告甲○○缺錢返回臺中，預計將本案販賣毒品之盈餘予被告甲○○搭車回臺中（見本院卷第266-267頁），是被告甲○○、丁○○共同為本案販賣第二級毒品犯行確具有營利意圖無訛。綜上所述，被告甲○○、丁○○前揭任意性自白確與事實相符，均可堪採信。從而，本案事證明確，被告甲○○、丁○○犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列
管之第二級毒品。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。查被告甲○○、丁○○意圖營利而共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告甲○○在107年4月11日晚間8時9分許前之某時，以前揭蘋果廠牌行動電話連結網際網路，在通訊軟體Grindr公開使用前揭暱稱，而該暱稱「可幫調」意思是販售第二級毒品乙節，有被告甲○○於本院準備程序時之供述在卷（見本院卷第
139頁），是被告甲○○、丁○○本即係有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，員警僅係利用機會加以誘捕，係屬合法之「釣魚」辦案，附此敘明。是核被告甲○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告甲○○、丁○○為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○、丁○○間，就本案販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告甲○○、丁○○雖已著手販賣本按第二級毒品犯行，並
依約交付扣案之第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家員警，惟因喬裝為買家員警並無買受毒品之意思，故被告甲○○、丁○○實際上不能真正完成買賣毒品之行為，致生不遂結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。⒉被告甲○○前因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以10
5年度訴字第703號判處有期徒刑4月確定，於106年7月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告甲○○於有期徒刑執行完畢後，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告甲○○於
106年7月11日甫執行完畢前揭刑罰，未滿1年即故意再為本案犯行，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，兼衡本案違犯情節、罪責、侵害法益、對社會之危害等情狀，以及本院就被告甲○○所涉部分，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無最低刑度為7年以上之限制，不致生被告甲○○所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明定。查被告甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。
⒋按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一
切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告丁○○前揭所為販賣第二級毒品犯行，固無可取，惟衡酌被告丁○○於本院審理時坦承犯行，堪認尚知悔悟，又其係為籌措自己積欠毒品上游款項及被告甲○○返回臺中之車資而違犯本案（見本院卷第266頁），而所販賣之第二級毒品甲基安非他命即扣案之甲基安非他命淨重共計0.6722公克，販賣之價格為8,500元，且本案經警員於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品之結果，是依被告丁○○違犯本案之動機、手段、情節及所造成危害社會之程度，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性迥異，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金之重刑，縱本案依刑法第25條第2項減輕其刑並處以最低刑度，相較被告丁○○前開犯罪情節及其惡性，有所犯情輕法重之處，爰就被告丁○○本案販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。
⒌另被告甲○○固認本案有毒品危害防制條例第17條第1項之
適用云云。惟按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項明定。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決要旨參照）。查本案係被告甲○○依其與喬裝買家員警間之約定，交付第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家員警時，員警出示證件表明身份並當場逮捕被告甲○○及與被告甲○○一同前往之被告丁○○而查獲，有107年4月11日員警職務報告在卷可查（見偵卷第33頁）。而證人即查獲本案之員警乙○○於偵訊、本院審理時證稱：案發當天是員警林奕衡執行網路巡邏時，在Grindr交友軟體上和暱稱「現約，可幫調」、年齡顯示為30、公開暱稱暗示可以幫忙調毒品之人約定買賣毒品、時間地點面交，之後伊坐員警林奕衡開的車子到約定地點，伊和另外2名員警先下車，在路旁埋伏，當時伊看到被告甲○○、丁○○走在一起，一起走到員警林奕衡開的車子旁，距離約1公尺處，被告甲○○和被告丁○○交談一下，被告甲○○就上前走到員警林奕衡駕駛車輛之副駕駛座旁，被告丁○○則往旁邊走，走到距離車子約10公尺處等被告甲○○，伊聽到員警林奕衡表明身份，就上前逮捕被告甲○○，另外2名員警則上前逮捕被告丁○○，一開始被告甲○○並未具體說毒品是被告丁○○提供的，只說被告丁○○是陪他來的，是到了製作筆錄時才說毒品是被告丁○○提供的；本案是因為被告丁○○和被告甲○○共同前往交易地點，且在被告甲○○與員警林奕衡交易前，在員警林奕衡車旁，被告甲○○又有和被告丁○○短暫交談，之後被告丁○○走到一旁，被告甲○○就上前與員警林奕衡交易，所以員警判斷被告丁○○為共犯等語（見偵卷第145-148頁、本院卷第240-243頁）。是依證人乙○○所述，員警在被告甲○○未告知本案毒品係被告丁○○提供、被告丁○○為共同正犯前，即因被告丁○○與被告甲○○共同前往交易毒品，且在交易地點前不遠處與被告甲○○交談後到旁等待，被告甲○○隨即上前交易等二人互動之情形而懷疑被告丁○○為被告甲○○為本案犯行之共同正犯。換言之，本案員警在被告甲○○詳實供出被告丁○○為本案犯行之共同正犯前，即已依案發當時交易毒品之經過、被告甲○○與丁○○當時互動情形，合理懷疑被告丁○○為本案犯行之共同正犯，並予以逮捕。揆諸上開說明，被告丁○○並非因被告甲○○供出而查獲，與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，無從依該條規定減輕或免除其刑。至被告甲○○請求就本案犯行依刑法第59條規定酌減其刑乙節，本院考量販賣毒品本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院若無堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，且被告甲○○就本案犯行經依刑法第25條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，最低刑度得減至有期徒刑
1年9月，相較本案係由被告甲○○招攬生意、交付毒品，其參與程度及情節非淺，且業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，刑度已大幅減低，是其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情或情輕法重之特別情形，自不宜再援用刑法第59條規定減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、丁○○無視政
府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實屬不該，所幸本案經警員於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品之結果，並念及被告甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承犯行，被告丁○○於警詢、偵訊時均否認毒品為其所提供，迄至本院審理時始坦承犯行，兼衡本案販賣毒品之數量、尚未獲有利益、毒品係由被告丁○○提供，而被告甲○○負責招攬、聯繫交易、交易毒品之犯罪情節，及其等素行、犯罪動機、目的、手段方式、智識程度，以及被告甲○○於本院審理時自 陳國中 畢業之教育程度，經濟狀況非佳，曾在早餐店及工地工作，需扶養父母、祖父母、貼補家用等語（見本院卷第273頁），被告丁○○於本院審理時自陳大學畢業之教育程度，經濟狀況非佳，曾在超商工作，目前在火鍋店上班，需扶養父母等語（見本院卷第273頁）之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項定有明文。查本件扣案之白色或透明晶體2包（編號1、2），檢出第二級毒品甲基安非他命，有臺北榮民總醫院107年
5月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒物成分鑑定書在卷可憑（見偵卷第173頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之；承裝上開第二級毒品之外包裝袋，與毒品無法完全析離，均應與其上殘留無法析離之毒品併予諭知宣告沒收銷燬之；鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已用磬滅失，不另宣告沒收銷燬之。又扣案之蘋果廠牌行動電話1支及內含之門號0000000000號SIM卡1張，係被告甲○○所有、用以與喬裝買家員警聯絡之行動電話乙情，業據被告於本院準備程序、審理時坦認在卷（見本院卷第13
9、272頁），是供被告甲○○為本案犯行所用之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至被告丁○○所有之扣案行動電話（含0000000000號SIM卡1張）無證據可認與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第
1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官程彥凱到庭執行公訴。
中華民國109年4月29日
刑事第三庭審判長法官何燕蓉
法官梁世樺法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許丞儀中華民國109年5月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。