裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1138號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第1138號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊晉權選任辯護人林唐緯律師（法扶律師）被告 吳清福 選任辯護人 范瑋峻 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第21715號），本院判決如下：
主文楊晉權共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月，扣案 之愷 他命參包（驗餘淨重共計貳點零玖柒柒公克，含外包裝袋參只）均沒收。
吳清福共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案之愷他命參包（驗餘淨重共計貳點零玖柒柒公克，含外包裝袋參只）、蘋果廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）均沒收。事實
一、楊晉權、吳清福明知愷他命係毒品危害防制條例項所規定之第三級毒品，不得非法販賣，二人竟意圖營利而基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由吳清福於民國108年6月30日下午5時46分許，使用其所有之蘋果廠牌行動電話（門號0000000000號）連結網際網路，在通訊軟體微信（下稱微信）名為「8089西藥房」群組內，以暱稱「飛高高」張貼「優質小姐小奶不洗雙北護送」意指販賣第三級毒品愷他命之訊息，供網友觀覽，伺機販售第三級毒品愷他命牟利。適新北市政府警察局板橋分局偵查隊員警執行網路巡邏勤務發現上開訊息，察覺有異，於108年7月4日下午3時9分許與暱稱「飛高高」之吳清福商談交易毒品細節，並約定以總價新臺幣（下同）2,800元之價格，向吳清福購買第三級毒品愷他命2公克之合意，並約定在新北市○○區○○路○○○號小吃店（下稱小吃店）對面交易，經員警抵達後與吳清福聯繫，於同日晚間10時許，由楊晉權前往交付第三級毒品愷他命2包予員警後，再向員警收取價金2,800元（為警查獲後即返還予員警），當場經員警表明身分而查獲，並扣得上開第三級毒品愷他命2包（分別為毛重1公克及0.87公克）及楊晉權所有之蘋果廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼000000000000000號）而未遂；嗣經楊晉權供稱而查獲位於新北市○○區○○路○○○號小吃店內之吳清福，並扣得吳清福所有之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼000000000000000號）及第三級毒品愷他命1包（毛重0.86公克）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本件檢察官、被告楊晉權、吳清福及其等辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告楊晉權、吳清福於偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第57-60、65-67頁及本院卷第114-115、154-156頁），並有108年7月4日員警職務報告、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信對話譯文、微信對話紀錄翻拍照片、現場查獲照片在卷可查（見偵卷第16-18、20-21、29-32頁）。而本案為警查扣之白色粉末3包（包括被告楊晉權持以交付予喬裝買家員警白色粉末2包及員警至小吃店內查獲被告吳清福所扣得白色粉末1包，驗餘淨重共計2.0977公克），檢出第三級毒品愷他命成分，有臺北榮民總醫院108年8月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可查（見偵卷第94頁）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。且依被告吳清福於偵訊時供稱：伊和喬裝買家員警談好以2,800元販售愷他命2公克，扣案之3 包愷 他命是伊與被告楊晉權共同以1公克1千元購買，伊與被告楊晉權一人出1,500元，因為伊在群組上面看到大家都出售1,400至1,500元，伊認為可以賺價差，所以才在群組上刊登訊息（見偵卷第66頁），被告吳清福於偵訊時供稱：伊之前買1包愷他命1,000多元等語（見偵卷第58頁），足見被告楊晉權、吳清福以高於其等取得愷他命之價格販售愷他命予喬裝買家員警，是被告楊晉權、吳清福共同為本案販賣第三級毒品犯行確具有營利意圖無訛。綜上所述，被告楊晉權、吳清福前揭任意性自白確與事實相符，均可堪採信。從而，本案事證明確，被告楊晉權、吳清福犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之
第三級毒品，未經許可不得販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。查被告吳清福在108年6月30日下午5時46分許，以其所有之蘋果廠牌行動電話連結網際網路，以暱稱「飛高高」在微信「8089西藥房」群組內刊登「優質小姐小奶不洗雙北護送」訊息，該訊息意指販售第三級毒品愷他命，嗣喬裝買家員警發現上開訊息後，於108年7月4日下午3時9分許與被告吳清福達成前揭毒品交易合意等情，業據被告楊晉權、吳清福坦承在卷（見偵卷第9、12頁反面、57-58、66頁、本院卷第114-115、15
5頁），並有108年7月4日員警職務報告、微信對話譯文、微信對話紀錄翻拍照片在卷可查（見偵卷第16、29-30頁），是被告楊晉權、吳清福本即係有販賣第三級毒品愷他命之犯意，員警僅係利用機會加以誘捕，係屬合法之「釣魚」辦案，附此敘明。又被告吳清福與喬裝買家員警達成前揭毒品交易內容，嗣由被告楊晉權至約定地點將愷他命交付予喬裝買家員警，而喬裝買家員警實際上並無購買上開毒品之真意，事實上並無完成本案毒品交易之可能，是核被告楊晉權、吳清福所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告於販賣前後持有扣案之愷他命，未達純質淨重20公克以上，有臺北榮民總醫院108年8月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可查（見偵卷第94頁），是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。又被告楊晉權、吳清福就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之加重減輕⒈被告楊晉權、吳清福已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實
行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告楊晉權、吳清福就本案犯行，先後於偵訊及本院準備程序、審理時坦承犯行（見偵卷第57-60、65-67頁及本院卷第114-115、154-156頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項明定。又毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決要旨參照）。查被告楊晉權於108年7月4日晚間10時許，自小吃店步行而出，確認喬裝買家員警為購買愷他命者後，即將愷他命2公克交予喬裝買家員警，並收取2,800元價金，員警隨即表明身分將被告楊晉權逮捕，被告楊晉權隨即供稱小吃店內之被告吳清福為共犯，員警即至小吃店內逮捕被告吳清福等情，業據被告楊晉權、吳清福於警詢時供 陳在卷 （見偵卷第8、11頁反面-12頁），並有
108年7月4日員警職務報告在卷可查（見偵卷第16頁）。又依被告楊晉權於偵訊時供稱：交易愷他命時，對方說是警察，就把伊壓制在路邊，伊將行動電話拿出來對交易微信帳號，發現交易之帳號不是伊，伊才跟警察說原本帳號是被告吳清福的等語（見偵卷第58頁），佐以被告吳清福使用、與喬裝買家員警聯繫交易毒品之微信暱稱「飛高高」圖示，並非人像照片，員警無從依該圖示知悉或懷疑被告吳清福為本案共同被告等情，堪認員警於被告楊晉權供出被告吳清福為與喬裝買家員警聯繫毒品交易者前，尚無確切證據足以合理懷疑被告吳清福為本案犯行之共同正犯。是以，被告楊晉權在員警尚無確切證據，足以合理懷疑被告吳清福為本案犯行共同被告，係因被告楊晉權供出而查獲被告吳清福，故就被告楊晉權所涉本案犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，爰依該條規定予以減刑。
⒋至被告楊晉權、吳清福固請求依刑法第59條規定酌減其刑等
語。然考量轉讓、販賣毒品本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院若無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，且衡酌被告楊晉權就本案犯行經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，被告吳清福就本案犯行經依刑法第25條第
2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後之最低刑度，相較於被告吳清福於微信群組內公然刊登販賣毒品訊息，進而與喬裝買家員警為交易毒品合意，被告楊晉權則持毒品予喬裝買家員警交易之本案違犯情節、分工情形，以及其等無視法令禁制而從事本案販賣毒品犯行，擴大毒品危害範圍，理應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效等一切情狀，認其等犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情或情清法重之特別情形，自不宜再援用刑法第59條規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告楊晉權、吳清福無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令
，明知愷他命為第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬不該，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，而未生販賣毒品之結果，兼衡本案被告楊晉權、吳清福各別之素行、智識程度、販賣第三級毒品之數量、犯罪之動機、目的、手段、情節、所參與之程度、犯後態度、所生危害，及被告楊晉權於本院審理時自陳高中肄業之教育程度，目前從事送貨工作，與家人同住，毋需扶養他人等語（見本院卷第157頁），被告吳清福於本院審理時自陳高中肄業之教育程度，目前從事工地拆除工作，需扶養叔叔及懷孕女友等語（見本院卷第157頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣至被告楊晉權、吳清福請求給予緩刑宣告一節。本院審酌被
告楊晉權、吳清福本案所為係屬情節較重之販賣第三級毒品愷他命行為，雖其等販賣第三級毒品未生販賣之結果而未遂，然其等係透過通訊軟體微信向群組內之多數人兜售毒品，實已擴大毒品之流通，戕害國民身心健康，其等行為實不宜輕縱，本案幸係警員於執行網路巡邏時發覺，始未生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面，對社會治安造成之影響甚鉅，且為使被告楊晉權、吳清福知所警惕，認其等仍有接受刑罰教化之必要，爰不予宣告緩刑，併此敘明。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項明定。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命3包為被告楊晉權、吳清福共同持有，為其等施用後剩下、欲為販賣所用，被告楊晉權係自其中取出2包交予喬裝買家員警，業據被告楊晉權、吳清福於警詢及本院審理時供承在卷（見偵卷第9頁及本院卷第155-156頁），又觀諸扣 案愷 他命3包均以透明夾鏈袋包裝、外觀類似，難以區別（見偵卷第30頁反面-32頁頁），可見被告楊晉權案發當時係自3包愷他命中隨機取出2包交予喬裝買家員警，故應認扣案愷他命3包（驗餘淨重共計
2.0977公克）均係供被告楊晉權、吳清福為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又上 開愷 他命之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。另扣案蘋果廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告吳清福所有，且係其使用該行動電話及門號與喬裝買家員警聯繫本案販賣第三級毒品事宜，業據被告吳清福於本院審理時供述明確（見本院卷第154頁），是該行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告吳清福犯本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告吳清福之宣告刑項下予以宣告沒收之。至於扣案蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），固為被告楊晉權所有（見偵卷第8頁），惟無證據可認與本案犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官宋有容偵查起訴，檢察官程彥凱到庭執行公訴。
中華民國109年4月29日
刑事第三庭審判長法官何燕蓉
法官梁世樺法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許丞儀中華民國109年5月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。