裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2871號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2871號上訴人即被告 洪政佳 選任辯護人 李易撰 律師(法律扶助)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1159號，中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12992號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、 鄭又禎 (鄭又禎部分未據上訴，業經原審判決確定)均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，卻因缺錢花用，竟意圖營利而共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，協議由鄭又禎提供甲基安非他命2包予甲○○，由甲○○以新臺幣（下同）8,500元之代價銷售上開第二級毒品甲基安非他命，售出後由鄭又禎收取8,000元，另500元則由甲○○取得。甲○○遂於民國107年4月11日晚間8時9分許前之某時，以其所有之蘋果廠牌行動電話（門號0000000000號）連結網際網路，登入Grindr通訊軟體，並公開暱稱「現約，可幫調30」招攬不特定人與之為毒品交易，適新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警 林奕衡 於同年月11日晚間8時9分許，執行網路巡邏勤務時發現甲○○於上開Grindr通訊軟體所發布之上開暱稱，即以暱稱「喔」之帳號與甲○○透過上開通訊軟體聯繫，達成以8,500元之價格向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命5公克之合意，並約定於同日晚間10時40分許，在新北市○○區○○路0段000號前進行交易。嗣鄭又禎提供第二級毒品甲基安非他命2包（共計淨重0.6722公克）予甲○○，並與甲○○於同日晚間11時15分共同前往交易，甲○○、鄭又禎到達前揭約定地點，甲○○、鄭又禎略為交談後，由甲○○上前將上開甲基安非他命2包交付予員警，未及收受價金錢即為警當場逮捕而未能完成毒品交易，並為警扣得上開甲基安非他命2包（總淨重0.6722公克）、甲○○所有之蘋果廠牌行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1張）與鄭又禎所有之小米廠牌行動電話1支（門號0000000000號)等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑認定被告等人犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，有下列證據足以證明：㈠上開事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承
不諱（見偵卷第13-19、115-119、127-129、211-215頁、原審卷第138-139、269頁、本院卷第197頁）。
㈡證人即員警 陳瑋翔 於偵訊、原審審理時所述相符（見偵卷第1
46-148頁、原審卷第238-243頁），並有107年4月11日員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機通訊軟體對話譯文一覽表、現場對話錄音譯文、通訊軟體暱稱畫面暨查獲照片、被告之通訊軟體對話譯文翻拍照片、勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第33、35-39、43-47、71-95、161-170、175頁）。
㈢被告甲○○於案發時交付予喬裝買家員警之白色或透明晶體2
包，鑑驗後確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院107年5月25日毒品成分鑑定書在卷可查（見偵卷第173頁）。
㈣又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告甲○○於原審審理時所述，本案違犯動機係因被告甲○○缺錢返回臺中，預計將本案販賣毒品之盈餘搭車回臺中等語（見原審卷第266-267頁），再參以被告為智識正常之成年人，更曾因施用毒品等案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，及判處罪刑且業經執行完畢之前科，此有本院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第93至146頁），則其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，足認被告所為上開販賣毒品未遂之犯行，主觀上確有以取得價差之方式謀取利潤，核與前述常情並無悖離，是被告主觀上具有營利之意圖，至屬灼然。
㈤綜上各情相互酌參，被告之自白，經核與事實相符，堪可採
信，本案事證明確，其等所犯上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告甲○○與原審同案被告鄭又禎間，就本案販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。且查：
㈠被告甲○○雖已著手販賣本按第二級毒品犯行，並依約交付扣
案之第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家員警，惟因喬裝為買家員警並無買受毒品之意思，故被告甲○○客觀上不能真正完成買賣毒品之行為，致生不遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢刑法第47條累犯之規定：
1.按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。質言之，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、
5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受之刑罰超過所應負擔罪責之情形。
2.經查，被告甲○○前因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第703號判處有期徒刑4月確定，於106年
7月11日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查(見本院卷第92頁)，是被告甲○○於有期徒刑執行完畢後，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告甲○○於106年7月11日甫執行完畢前揭刑罰，未滿1年即故意再為本案犯行，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，兼衡本案違犯情節、罪責、侵害法益、對社會之危害，並審酌被告前案徒刑之執行完畢、5年以內、再犯後罪及刑罰反應力等綜合判斷，另就被告甲○○所涉上揭犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無最低刑度為7年以上之限制，不致生被告甲○○所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後遞減之。
㈣不適用毒品危害防制條例第17條第1項之理由：
1.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項明定。又毒品危害防制條例第17條第
1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決要旨參照）。
2.經查，本案係被告甲○○依其與喬裝買家員警間之約定，交付第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家員警時，員警出示證件表明身份並當場逮捕被告甲○○及與被告甲○○一同前往之被告鄭又禎而查獲，有107年4月11日員警職務報告在卷可查（見偵卷第33頁）。而證人即查獲本案之員警陳瑋翔於偵訊、原審審理時證稱：案發當天是員警林奕衡執行網路巡邏時，在Grindr交友軟體上和暱稱「現約，可幫調」、年齡顯示為
30、公開暱稱暗示可以幫忙調毒品之人約定買賣毒品、時間地點面交，之後伊坐員警林奕衡開的車子到約定地點，伊和另外2名員警先下車，在路旁埋伏，當時伊看到被告甲○○、鄭又禎走在一起，一起走到員警林奕衡開的車子旁，距離約
1公尺處，被告甲○○和被告鄭又禎交談一下，被告甲○○就上前走到員警林奕衡駕駛車輛之副駕駛座旁，被告鄭又禎則往旁邊走，走到距離車子約10公尺處等被告甲○○，伊聽到員警林奕衡表明身份，就上前逮捕被告甲○○，另外2名員警則上前逮捕被告鄭又禎，一開始被告甲○○並未具體說毒品是被告鄭又禎提供的，只說被告鄭又禎是陪他來的，是到了製作筆錄時才說毒品是被告鄭又禎提供的；本案是因為被告鄭又禎和被告甲○○共同前往交易地點，且在被告甲○○與員警林奕衡交易前，在員警林奕衡車旁，被告甲○○又有和被告鄭又禎短暫交談，之後被告鄭又禎走到一旁，被告甲○○就上前與員警林奕衡交易，所以員警判斷被告鄭又禎為共犯等語（見偵卷第145-148頁、原審卷第240-243頁）。
3.是依證人陳瑋翔所述，員警在被告甲○○未告知本案毒品係同案被告鄭又禎提供、同案被告鄭又禎為共同正犯前，即因被告鄭又禎與被告甲○○共同前往交易毒品，且在交易地點前不遠處與被告甲○○交談後到旁等待，被告甲○○隨即上前交易等二人互動情形等節，懷疑同案被告鄭又禎為被告甲○○為本案犯行之共同正犯，是本案員警在被告甲○○供出同案被告鄭又禎為本案犯行之共同正犯前，即已依案發當時交易毒品之經過、被告甲○○與同案被告鄭又禎當時互動情形，客觀上合理懷疑原審同案被告鄭又禎為本案犯行之共同正犯，並予以逮捕，揆諸上開說明，員警既非因被告甲○○之告知而查獲同案被告鄭又禎，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，是被告甲○○即無從依該條之規定，減輕或免除其刑。
㈤本案不適用刑法第59條之理由：
1.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。
2.經查，被告甲○○請求就本案犯行依刑法第59條規定酌減其刑乙節，本院考量販賣毒品本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院若無堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，且被告甲○○就本案犯行經依刑法第25條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，最低刑度得減至有期徒刑1年9月，相較本案係由被告甲○○招攬生意、交付毒品，其參與程度及情節非淺，且業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，刑度已大幅減低，是其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情或情輕法重之特別情形，自不宜再援用刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審依修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為實屬不該，所幸本案經警員於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品之結果，並念及被告甲○○均坦承犯行，兼衡本案販賣毒品之數量、尚未獲有利益、毒品係由原審同案被告鄭又禎提供，而被告甲○○負責招攬、聯繫交易、交易毒品之犯罪情節，及其等素行、犯罪動機、目的、手段方式、智識程度，以及被告甲○○於本院審理時自 陳國中 畢業之教育程度，經濟狀況非佳，曾在早餐店及工地工作，需扶養父母、祖父母、貼補家用之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2年2月，並以本件扣案之白色或透明晶體2包（編號1、2），檢出第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之；承裝上開第二級毒品之外包裝袋，與毒品無法完全析離，均應與其上殘留無法析離之毒品併予諭知宣告沒收銷燬之；鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已用磬滅失，不另宣告沒收銷燬之；又扣案之蘋果廠牌行動電話1支及內含之門號0000000000號SIM卡1張，係被告甲○○所有、用以與喬裝買家員警聯絡之行動電話，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收等節，原審雖未及為新舊法之比較，然本案既均係適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項之規定，於判決結果即不生影響，是原審前開認事用法及量刑、沒收既無不當，自應予維持。
四、被告上訴意旨略以：㈠被告前因偽造文書等案件於106年7月11日易科罰金執行完畢
後，再犯本件毒品危害防制案件，並經判處有期徒刑以上之罪，原審法院據此認定「顯見其對於刑罰之反應力薄弱」，遂依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟此等具有濃厚「行為人刑法」色彩之歸責原則，實有違反罪刑相當原則及比例原則之虞，且具有對罪責重複評價的高度危險；退而言之，縱認此等「行為人刑法」之歸責原則仍有其存在的正當性，不分情節一律加重最低本刑的作法亦已被正式宣告違憲，且更有大法官就此所謂「情節」，指明至少應判斷「前後兩罪質之是否相近、有無關聯」等因素；再退而次之，刑法第47條立法理由既然稱：「…係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間」等語，則於前罪所受處罰為易刑處分之情形，顯不符合需藉由「延長」矯正期間以增進刑罰反應之前提，而應認其非屬此刑事政策適用之範圍。被告所犯前罪係偽造文書等案，與本件所涉毒品危害防制案件罪質迴異、兩者並無關聯；又被告於前罪所受處罰為易科罰金，並未實際入監服刑，倘預斷其不延長矯正期間難收矯正之效，恐有過於武斷之嫌，且實已逾越此刑事政策制定的目的。參以累犯要晉級至合乎假釋門檻之第二級受刑人已較非累犯者困難，且累犯假釋之門檻亦較一般受刑人高，可知縱使未直接加重刑期長度，僅「為累犯之宣告」本身，亦已足以對被告產生極為重大之不利影響，不僅直接影響入監後適用累進處遇，更直接、間接地大幅提高假釋之門檻。被告於偵查及審理時均對犯行坦承不諱，得免為累犯之宣告。
㈡被告犯罪之動機、目的係為籌措返家之車資；犯罪之手段係
替隱匿於幕後的共同被告覓得交易機會及交付毒品；其僅國中畢業之教育程度，家中經濟狀況非佳，曾在早餐店及工地工作，需扶養父母、祖父母、貼補家用；雖有已執行完畢之偽造文書前案，但並無其他品行不良之情狀；本案未生販賣毒品之結果，所造成危害社會之程度，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性迥異；且被告自始至終均對犯行坦承不諱，可謂犯後態度良好。至於共同被告鄭又禎則係於原審審判程序始坦承犯行，綜合以上各點不難看出，除了被告有已執行完畢之偽造文書前案，而共同被告鄭又禎無此紀錄外，共同被告鄭又禎之可非難性應當都高於被告，對共同被告鄭又禎，卻又稱其足予憫恕而適用刑法第59條減輕其刑，此顯有輕重失衡之虞，實難謂事理之平。除被告有已執行完畢之偽造文書前案外，在審酌刑法第57條各款所列事項時，共同被告鄭又禎之可非難性均不低於被告。
㈢本案僅共同被告鄭又禎得依刑法第59條減輕其刑，而被告卻
被認定「並無足以引起一般同情或情輕法重之特別情形」而未援用刑法第59條規定減輕其刑，難謂不是因為被告構成累犯之故，原審既已適用刑法第47條評價被告的罪責，此部分罪責又進一步導致被告不能援用刑法第59條規定減輕其刑，明顯已對被告之罪責做出了重複評價，此恐非妥適之舉云云。
五、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告前因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以105年度訴
字第703號判處有期徒刑4月確定，於106年7月11日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，業如前述，是被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告有多次施用毒品之前案紀錄，與本件販賣毒品未遂之犯行均屬相同罪質，原審審酌上情而依司法院釋字第775號解釋所示，認其對刑罰反應力薄弱，且依累犯加重其最低本刑，並無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責而造成其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，是本案應有累犯依法加重其刑之適用，原審量刑並無違誤之處。是被告上訴意旨以其前罪係偽造文書等案，與本件所涉毒品危害防制案件罪質迴異、兩者並無關聯，且被告於前罪所受處罰為易科罰金，並未實際入監服刑，倘預斷其不延長矯正期間難收矯正之效，恐有過於武斷之嫌云云，經核並無可採，蓋以本案判決係以其對於刑罰之反應力薄弱，兼衡本案違犯情節、罪責、侵害法益、對社會之危害，並審酌被告前案徒刑之執行完畢、5年以內、再犯後罪及刑罰反應力等綜合判斷後，裁量予以加重，雖被告前罪所受之刑係得易科罰金之罪，並不妨礙其刑罰反應力薄弱及其他因素之認定，是被告上訴意旨執此指摘原判決，並非可採。
㈡按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57
條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。是被告上訴意旨以同案被告鄭又禎之可非難性應當都高於被告，對共同被告鄭又禎適用刑法第59條減輕其刑，此顯有輕重失衡之虞，實難謂事理之平云云，容非可採。
㈢再者，被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，已適用刑法第2
5條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且上開犯行，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告無視法令禁制而為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案遞減輕其刑後之刑度，並無過重之處等節，業據本院說明如前，故被告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。況且，刑法第59條係以行為時客觀上有顯足以引起一般人同情，而認其犯罪之情狀顯可憫恕之情事；至刑法第47條之規定(並參酌司法院釋字第775號解釋)則是法院裁量被告之行為是否依累犯之定加重刑度之規範，二者本係著眼於不同原因事實所為之不同規定，各該規定固係本於法院之事實認定以為適用，惟二者規範功能、目的俱非相同，本無適用其
一、排除其他之問題。是上訴意旨主張本案難謂不是因為被告構成累犯之故而無法適用刑法第59條云云，對於上開法條之適用，似有誤會，自無足採。
六、從而，被告上訴猶執前詞指摘原審量刑過重，不應依累犯之規定加重其刑暨應依刑法第59條減刑等節，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇珮鈺到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官文家倩法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國109年9月30日